사당의 법적 성격과 귀속주체

Legal Character and a Successor of an Ancestral Shrine

김 상 훈*

(Sanghoon Kim

<차 례>

Ⅰ. 머 리 말

Ⅱ. 사당의 개념과 등기

Ⅲ. 사당의 법적 성격

Ⅳ. 제사용재산으로서의 사당의 독자적 성격

Ⅴ. 사당의 귀속주체

Ⅵ. 맺 음 말

Ⅰ. 머 리 말

제사용재산이나 그 승계 문제는 그 동안 실무적으로 많이 문제가 되지

않았고 그 결과인지 학계에서도 별로 주목을 받지 못했던 것이 사실이다.

법원 내부통신망인 Courtnet(http://gw.scourt.go.kr)에 등록된 판결들 중 선고

일을 기준으로 1997년 2월부터 2007년 2월까지 10년간의 판결을 살펴보

면, 연간 평균 사건 수가 민사는 8.8건, 행정은 3.6건에 불과했다.1) 그리고

위 사건들 중 단 2건(유체인도청구 1건과 제구소유권승계확인청구 1건)을 제외

하고는 모두 금양임야나 묘토에 관한 것으로서 우리나라의 경우에는 제사

* 법학박사, 변호사(법무법인 바른).

** 투고일자 2009년 6월 16일, 심사일자 2009년 6월 20일, 게재확정일자 2009년 7월

12일

1) 반면에, 제사용재산에 금양임야나 묘토가 포함되어 있지 않은 일본은, 1996년부터

2005년까지 을류심판사건 중 제사용재산의 승계자의 지정사건 신청 건수가 연 평균

90건이 넘는다. 岡島芳伸, □祭祀財産の承繼について□, □戶籍時報□ 特別增刊號 612號,

日本加除出版株式會社, 2007, 8면.

54 家族法硏究 第23卷 2號

용재산 중 금양임야와 묘토만이 그나마 법률상 문제가 되고 있고, 그 밖의

제사용재산의 경우에는 거의 문제가 되고 있지 않다는 사실을 알 수 있다.2)

그러다가 최근 재사용재산을 제사주재자에게 전속적으로 승계시키는 민

법 제1008조의3에 대한 헌법소원심판3)과 제사주재자의 결정방법에 관한

대법원 전원합의체 판결4)이 잇달아 선고되면서 제사용재산에 대한 관심이

크게 증가하고 있다.

그런데 이러한 가운데서도 사당(祠堂)은 전혀 논의의 대상이 되지 못하고

있다. 사당을 어떻게 등기할 것인지, 사당도 제사용재산으로 보아야 하는

지, 사당은 누구에게 귀속하는 것인지 등의 문제는 실무에서든 학계에서든

지금까지 거의 논의된 바가 없는 듯 하다.

사당의 법률관계는 사당이 터를 잡고 있는 대지와 가옥, 즉 입묘가사(立

廟家舍)와도 관련이 있고 이것이 문화재로 지정될 수도 있기 때문에, 사당을

둘러싼 법적 문제들은 적지 않은 이해관계를 내포하고 있다. 따라서 이를

단순히 윤리적, 관습적 문제로 치부해버릴 수는 없다.

Ⅱ. 사당의 개념과 등기

1. 사당의 개념

사당의 사(祠)는 일반적으로 묘(廟)의 뜻으로 사용되지만, 원래는 봄에 지

내는 제사, 즉 춘제(春祭)를 가리키는 명칭으로서, 신에게 빌고 제사지내는

자체를 사(祠)라고 하였다. 그러던 것이 신주나 위패를 모신 곳(廟)을 지칭하

게 되었다. 그리고 당(堂)은 집, 대청, 마루라는 뜻으로서, 정침(正寢) 또는 정

실(正室)을 의미한다. 당(堂)이라는 말은 어떤 특수한 집이라는 뜻으로 쓰이

는 것이 일반적이다. 강당(講堂), 서당(書堂), 불당(佛堂), 법당(法堂), 학당(學堂),

2) 제사용재산의 승계에 관한 구체적인 사건 수와 사건 유형에 관해서는, 김상훈,□제사

용 재산의 승계에 관한 연구□, 고려대학교 대학원 법학박사학위논문, 2009, 168~

173면 참조.

3) 헌법재판소 2008.2.28.선고 2005헌바7 결정.

4) 대법원 전원합의체 2008.11.20.선고 2007다27670 판결.

사당의 법적 성격과 귀속주체 55

식당(食堂) 등이 그 예이다.5) 결국 사당이란 ‘제사를 지내는 집’, 좀 더 구체

적으로는 ‘조상의 신주나 위패를 모셔놓고 제사를 지내는 집’이라는 뜻이다.

사당은 넓은 의미에서는 왕실의 종묘(宗廟)나 성균관의 문묘(文廟)까지 포함

시킬 수 있는 개념이지만, 본고에서는 좁은 의미의 사당, 즉 오직 민가(民家)

에서 조상의 신주를 모시고 제사를 지내는 가묘(家廟)만을 논의의 대상으로

함을 밝혀둔다. 종묘나 문묘는 민법상의 제사용재산과는 무관하기 때문이다.

2. 사당의 등기

(1) 사당의 구조

사당은 살림채의 동쪽에 남향을 하여 짓는데, 크기는 1칸이나 3칸 정도

이고 지붕은 책을 반쯤 접은 팔(八)자 형의 맞배지붕으로 된, 가장 단순한

형태의 건축구조이다. 사당에는 중문을 3개 만들어(三門) 안과 밖을 구분하

고 바닥은 회바닥이나 마루를 깔고 자리를 편다. 그리고 사당 안의 북쪽

벽에 감실 4개를 꾸며 신주를 봉안하고 앞에는 향상을 놓는다. 사당 밖의

앞에는 3단으로 된 섬돌을 양쪽에 놓고, 사당의 주위에는 담장을 두른다.6)

이처럼 사당은 ‘조상이 거처하는 집’7)으로서 그 자체가 하나의 독립적인

건물이다.

(2) 사당과 입묘가사의 등기

등기할 수 있는 건물이기 위해서는, 지붕과 주벽 또는 이와 유사한 것을

가지고 토지에 정착한 건조물로서 그 목적으로 하는 용도에 공할 수 있는

상태에 있어야 한다. 따라서 어떤 공작물이 건물로서 등기될 수 있기 위해

서는 그 건물이 토지에 견고하게 정착되어 있는지(定着性), 지붕 및 주벽 또

는 그에 유사한 설비를 갖추고 있는지(外氣分斷性), 일정한 용도로 계속 사

용할 수 있는지(用途性) 등의 3가지 조건을 구비해야 한다.8) 대법원도 최소

한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물

5) 김시황, □한국의 사당제도에 대하여□ vol. 2, 동양예학회, 1999, 126-127면.

6) 장철수, □조상이 거처하는 집, 사당 논단□vol. 43, 한국논단, 1993, 175면.

7) 장철수, 앞의 논문, 176면.

8) 사법연수원, □부동산등기법 ― 부동산소송 ― □, 2008, 8면.

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이라고 판시하고 있다(대법원 2001.1.16.선고 2000다51872 판결 등). 사당은

이러한 요건을 모두 갖추었으므로 독립된 건물이라고 할 수 있고, 따라서

그 자체로 독립하여 등기할 수 있다.

그런데 사당이 입묘가사의 한 부분을 이루고 있을 때는 어떻게 등기해야

할 것인지 문제이다. 대법원은, 본 건물의 사용에만 제공되는 부속건물의

경우에는 권리자의 주관적 의사를 고려하여 소유자의 신청에 따라 본 건물

과 합하여 1개의 건물로 등기할 수도 있고(즉 1개의 건물 중의 부속건물로 표

시) 본 건물과는 별도로 1개의 독립건물로 등기할 수도 있다고 판시하고

있다(대법원 1974.12.24.선고 74다1163 판결). 이러한 판례에 비추어 보면, 사

당 역시 입묘가사의 부속건물로 보아 입묘가사와 합하여 1개의 건물로 등

기할 수도 있고, 입묘가사와는 별도로 1개의 독립건물로 등기할 수도 있을

것이다. 그러나 사당은 사무실, 방, 화장실, 목욕탕 등 ‘본 건물의 사용에만

제공되는’ 건물이 아니라, 조상제사라는 특수하고 독자적인 목적을 수행하

기 위한 건물이다. 따라서 사당을 입묘가사의 부속건물이라고 할 수는 없

고, 입묘가사와는 별도로 독립해서 등기해야 한다고 생각한다. 이렇게 사당

을 입묘가사와 별개로 등기함으로써 만에 하나 입묘가사가 달리 처분될 경

우에도 사당만큼은 제사승계인에게 그대로 귀속시킬 수 있는 가능성을 높

이게 된다.

이러한 법리와는 별개로, 현실적으로 사당과 입묘가사가 어떤 방식으로

등기되고 있는지에 관해서는 실태조사가 이루어지지 않아서 그 실제를 확

인할 수 없었다.

Ⅲ. 사당의 법적 성격

1. 문 제 점

현행 민법 제1008조의3에는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600

평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구를 특별 상속재산인 제사용재산으로

규정하고 있다. 사당은 이에 포함되어 있지 않다. 그렇다면 사당을 제사용

재산이 아닌 일반 상속재산으로 보아야 하는지, 아니면 민법의 규정을 예

시규정으로 보아 사당도 제사용재산으로 보아야 하는지 문제된다. 이를 위

해서는 먼저 사당이 발생하게 된 연원을 살펴보아야 할 것이다.

2. 종법제와 주자가례에 따른 제사용재산의 형성과 사당

중국에서의 동족결집은 10세기 송대(宋代) 이후에 특히 강화되었다. ①

조상을 제사지내는 사당ㆍ종사(宗祠)의 건설, ② 가보ㆍ족보의 편집, ③ 의

장(義莊)이나 제장(祭莊)과 같은 족전(族田)의 설치가 특히 성행했던 것이 바

로 송대부터의 일이다. 이 중에서 사당과 족보가 바로 제사용재산의 출발

점이라고 할 수 있다.9)

이러한 사당의 설치를 역설한 것이 바로 주자가례이다. 주자가례는 중국

의 종법제도에 바탕을 둔 것으로서 우리가 알고 있는 전통적인 유교식 제

사제도는 이에 근거하고 있다. 주자가례는 유교규범을 생활화한 것으로서

효를 가장 우선시하였으며, 그 연장선상에서 사후봉양으로서의 의미를 가지

는 조상제사를 매우 중요하게 여겼다. 그리고 조상숭배를 물질적ㆍ형식적

측면에서 뒷받침하는 도구로서 고대종법사회의 종묘의 축소판인 사당(가묘)

을 중시하였다. 이처럼 가례가 전래되고 이를 모든 제례에 있어서의 기본

원칙으로 삼게 되면서 조상의 신주를 모셔두고 제사를 지내는 장소를 마련

해야 하는 것은 당연한 일이었다. 바로 이 사당이 제사용재산의 시원(始原)

을 이루는 것이다.

주자가례는 통례와 관례ㆍ혼례ㆍ상례ㆍ제례로 이루어져 있는데, 통례를

가장 첫머리에 두었던 것은 사례(四禮)의 근본이 되는 사당제도와 거기에

담겨 있는 종법이야말로 가례의 핵심이라고 보았기 때문이다. 사당에 관한

것은 그 성질상 원래 제례에 있어야 맞다. 그러나 보본반시(報本反始)하는

마음과 존조경종(尊祖敬宗)하는 뜻을 진실로 집안의 명분을 지키는 데 두는

것은 그것이 개업전세(開業傳世)하는 근본이기 때문에, 특별히 이것을 편의

첫머리에 놓았던 것이다.10)

9) 仁井田陞, □補訂 中國法制史硏究: 奴隸農奴法 家族村落法□, 東京大學出版會, 1981, 393

면.

10) 此章, 本合在祭禮篇. 今以報本反始之心, 尊祖敬宗之意, 實有家名分之守, 所以開業傳世之本

也. 임민혁, □주자가례: 유교 공동체를 향한 주희의 설계□, 예문서원, 2000, 41면.

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이러한 주자가례가 고려 말에 성리학과 함께 우리나라에 도입되었고, 그

에 따라 종법적인 제사제도가 고려 말부터 국가에 의해 시행되게 되었다.

고려 말에는 국가와 불교는 더 이상 농민을 보호할 수 있는 능력을 상실하

여 일반 농민은 혈족단체의 자위수단에 의존할 수밖에 없게 되었는데, 혈

족단체를 재정비하고 사회질서를 유지하려는 목표 하에 도입된 것이 주자

가례와 가묘제도, 즉 사당이었다. 조상숭배는 예로부터 있어 온 것인데, 사

당의 보급은 불교식ㆍ무속식 조상숭배에서 유교식 조상숭배로의 이행을 의

미했다. 사당은 주자가례의 행용을 상징하는 것으로 신주를 모셔두고 조상

에게 제사를 지내 조상숭배와 이를 통한 가부장제의 강화를 도모하였다.11)

고려 말에 조준, 정몽주와 같은 유학자들은 각 가정에 사당을 세워 유교식

제사를 실천에 옮길 것을 주장하였고, 그 결과 1390년 공양왕 2년 2월에

‘대부사서인제례(大夫士庶人祭禮)’가 공포되었고,12) 그해 8월에는 ‘사대부가제

의(士大夫家祭儀)’가 반포되었다.13) 가묘설립과 적장승계원칙을 주요 골자로

하는 이 법령의 내용은 그 후 조선조에 들어와 경제육전(禮典 家廟祭禮條)이

나 경국대전(禮典 奉祀條)에서도 채택되었다.

3. 사당의 설립주체

사당의 설립주체는 신분이나 관직의 고하를 막론하고 제사의 주재자인

종자이며, 지자가 아무리 부유하거나 관직이 높다고 하더라도 종자를 제쳐

두고 사당을 설치할 수는 없었다. 즉 사당의 설치는 종자의 의무이자 특권

이었던 것이다.14) 다만 종손이 잔약하고 용렬하여 남의 집에서 품팔이를

하고 있어 비록 종인들이 도와주더라도 끝내 사당을 세우지 못하는 경우에

만 예외적으로 차자가 사당을 세울 수 있었다. 그러나 이러한 경우에도 종

손이 나중에 사당을 세울 수 있을 만한 자라면, 차자는 사당을 세울 수 없

11) 정긍식, □조선초기 주자가례규범의 수용에 관한 고찰 ― 상례를 중심으로 ― □, 서울대

학교 대학원 법학석사학위논문, 1988, 50-52면.

12) 高麗史(아세아문화사 영인본) 卷63 志18 禮5 □大夫士庶人祭禮□.

13) 高麗史(아세아문화사 영인본) 卷63 志17 禮5 □大夫士庶人祭禮□. 이 법령의 주요 내용

에 관해서는, 최재석, □한국가족제도사연구□, 일지사, 1983, 351-352면.

14) 臣等竊詳庶子雖爲大夫, 己不得祭, 宗子越在他國, 庶子祭之, 以宗子之命, 其尊祖敬宗之嚴如

此. 無次子立廟之文{세종실록 41권 10년 9월 14일 (癸亥)}.

사당의 법적 성격과 귀속주체 59

고 깨끗한 방 한 칸을 가려서 신주를 받들면서 종손이 사당을 세워 신주를

다시 모셔가기를 기다려야 했다. 그리고 종손이 폐질자라 하더라도 집이

있으면 그 곳에 사당을 세우고 제사를 지낼 때에는 차자가 대행했다.15) 그

런데 고려시대와 조선전기까지는 윤회봉사의 관행으로 인해 주제자손(主祭子

孫)을 특정할 수 없었으므로 장자를 우선시할 수밖에 없었는바, 이는 가부

장적 가족질서의 정비를 반영한다.16)

4. 소 결

제사용재산은 크게 두 부류로 구분할 수 있다. 하나는 ‘제사 그 자체에

사용되는 재산’이고, 다른 하나는 ‘제사비용의 충당을 위한 재산’이다. 민법

제1008조의3에 규정된 재산들 중에는 제구가 전자에 해당되고, 금양임야와

묘토는 후자에 해당된다. 이 중 전자가 본래 의미의 제사용재산이라고 할

수 있을 것이고, 후자는 확대된 의미의 제사용재산이라고 할 수 있다.17)

그런데 위에서 살펴본 바와 같이 법제사적으로 볼 때, 사당은 유교식 제례

의 근본이자 제사용재산의 시원을 이루는 것으로서 ‘제사 그 자체에 사용

되는 재산’의 전형이다. 사당이야말로 본래 의미의 제사용재산 중 가장 대

표적인 것이라 할 수 있다.

제사용재산을 다른 상속재산과 구별하여 특별히 민법 제1008조의3으로

규정한 입법취지는, 조상제사라는 미풍양속을 보존하고 제사를 위한 재산은

별도로 관리해야 한다는 국민감정(또는 입법자의 감정) 때문이다. 이러한 입

법취지나 규정방식을 고려할 때, 민법 제1008조의3을 엄격한 열거규정으로

볼 것은 아니라고 생각한다. 대법원도 민법 제1008조의3이 규정하고 있지

않은 조상의 유체나 유골을 제사용재산에 준하여 판단하고 있다(대법원 전

원합의체 2008.11.20.선고 2007다27670 판결). 그렇다면 사당도 관습법상의

15) 若長子長孫殘劣, 雇居人家, 雖有宗人相助, 終不得立祠堂者, 許令次子立之。其長子長孫,

今雖單弱無依, 終可立祠堂者, 次子依 經濟六典 不能立廟者例, 擇淨室一間, 以奉神主, 待長

子長孫立祠堂, 奉還神主, 自餘長子長孫, 雖廢疾者, 苟有宅舍, 皆立祠堂, 至祭時, 令次子代

行. {세종실록 41권 10년 9월 14일 (癸亥)}.

16) 정긍식, 앞의 논문, 56면.

17) 김상훈, 앞의 논문, 6면. 이러한 분류에 따르면 ‘족보’는 엄밀한 의미에서는 제사용

재산이 아니다. 이것은 단지 ‘가산(家産)’으로서의 성격을 가질 뿐이다.

60 家族法硏究 第23卷 2號

제사용재산으로 파악하는 것이 바람직하다고 생각한다.

Ⅳ. 제사용재산으로서의 사당의 독자적 성격

1. 특별한 상속재산으로서의 사당

제사용재산은 상속재산의 일종이고, 제사용재산 승계의 본질은 상속이다

(대법원 2006.7.4.선고 2005다45452 판결). 그러나 현행법상 제사용재산은 일

반상속재산과는 구별되는 특별상속재산으로 되어 있다. 그것은 제사용재산

으로서 존속하는 한 조상의 제사를 행하며 가통의 상징으로서 존재하는 재

산으로서 특별한 정신문화적 감정가치가 있는 것이며 가문ㆍ가통의 자랑일

수도 있고 종족단결의 매개물일 수도 있는 종물(宗物)이다.18) 대법원도 “제

사용재산을 일반상속의 대상에서 제외하여 특별상속에 의하도록 하고 있는

이유는 제사용재산을 공동상속하게 하거나 평등분할 하도록 하는 것은 조

상 숭배나 가통의 계승을 중시하는 우리의 습속이나 국민감정에 반하는 것

이므로 일반상속재산과는 구별하여 달리 취급하기 위한 것”이라고 판시하

고 있다(대법원 1997.11.28.선고 96누18069 판결). 따라서 사당 역시 제사용재

산으로서 다음과 같은 독자적인 특성을 가진다.19)

2. 상속법상의 독자성

사당은 그 취득자가 일반상속에서 차지할 몫에 영향을 주지 않는다. 사당은

일반상속에 있어서의 상속분이나 유류분의 산정에 있어서 상속재산에 산입되

지 않는다. 따라서 사당을 승계하였다고 하여 그 자의 상속분이 감소되지 않

는다. 또한 사당을 승계하고 제사를 주재하게 되었다고 하여 제사료로서 특별

18) 박병호, □가족법□, 한국방송통신대학교, 1994, 288면.

19) 그러나 일본에서는 이러한 제사용재산의 독자성에 대하여 의문을 제기하는 견해가

있으며(대표적으로는 石川利夫, □祭祀承繼と相續 ― 祭祀(財産)承繼法理の獨自性批判 ―□,

□講座現代家族法□ 第5卷, 日本評論社, 1992, 85면 이하), 우리나라에서도 이러한 견해

에 찬성하는 학자가 있다(이경희, □일본민법상 제사재산의 승계에 관한 연구□, □가족

법연구□ 제15권 2호, 한국가족법학회, 2001, 455면 이하).

사당의 법적 성격과 귀속주체 61

한 상속분이 따로 주어지지도 않는다.20) 사당을 소유하게 된 것이 특별수익이

되는 것도 아니다.

한정승인이 있는 경우에도 사당은 책임재산에 포함되지 않고 완전히 따로

승계된다. 재산분리가 있는 경우에도 마찬가지다. 한편 상속인이 상속을 포기

하더라도 사당을 승계하는 것은 무방하다고 본다.21) 그런데 여기서 더 나아가

상속인이 아니어서 상속재산을 전혀 상속할 수 없는 자도 제사용재산을 승계

할 수 있다는 견해가 있다.22) 그러나 이러한 견해에는 동의할 수 없다. 아무

리 제사용재산의 독자성을 강조한다 하더라도 제사용재산의 상속재산으로서

의 본질을 망각해서는 안 되기 때문이다. 일반상속재산에 있어서도 상속인 아

닌 자의 상속을 허용하지 않고 있는데, 하물며 제사를 위한 재산, 특히 사당

을 상속인 아닌 자에게 상속시킨다는 것은 민법 제1008조의3의 입법취지를

몰각시키는 것이라고 생각한다. 대법원도 상속인 아닌 자가 제사용재산을 승

계하는 것을 인정하지 않고 있다(대법원 1994.10.14.선고 94누4059 판결).

3. 세법상의 독자성

상속으로 인하여 권리의 승계가 이루어지지만 국가정책적 고려 또는 사

회복지나 전통의 계승과 같은 공익목적에서 법이 상속세 과세대상에서 제

외시킨 것이 있다. 전사(戰死)나 공상(公傷)으로 인한 사망으로 상속이 개시

된 경우에는 피상속인이 소유한 모든 재산에 대하여 상속세를 부과하지 아

니하고(상속세 및 증여세법 제11조), 그 밖에 국가ㆍ지방자치단체 또는 공공

단체에 유증한 재산, 문화재보호법의 규정에 의한 국가 및 시ㆍ도 지정문

화재와 보호구역 안의 대통령령이 정하는 토지, 정당이나 대통령령이 정하

는 사회단체에 유증한 재산, 이재구호금품, 민법 제1008조의3에 규정된 재

산 중 대통령령이 정하는 범위 안의 재산 등이 상속세 비과세재산으로 규

정되어 있다(동법 제12조). 그리고 동법 시행령 제8조 제3항은 제사를 주재

20) 서울고등법원 1995.12.5.선고 95나10992 판결 참조.

21) 김주수ㆍ김상용, □친족ㆍ상속법 ―가족법―[제9판]□, 법문사, 2008, 545면과 이경희, □가

족법(친족법ㆍ상속법)[전정판]□, 법원사, 2008, 386면도, 상속을 포기한 상속인이 제

사용재산을 승계할 수 있다고 보고 있다.

22) 곽윤직, □상속법□, 박영사, 1997, 135면.

62 家族法硏究 第23卷 2號

하는 상속인을 기준으로, 피상속인이 제사를 주재하고 있던 선조의 분묘에

속한 9,900제곱미터 이내의 금양임야 및 분묘에 속한 1,980제곱미터 이내

의 묘토인 농지, 그리고 족보와 제구를 비과세대상으로 규정하고 있다.

사당이 문화재보호법의 규정에 따라 국가 또는 지방자치단체에 의해 문

화재로 지정된 경우에는 상속세 과세대상에서 제외된다. 그러나 문화재로

지정되지 않은 사당의 경우에는 문제가 있다. 상속세 및 증여세법 시행령

은, 금양임야, 묘토인 농지, 족보와 제구만을 규정하고 있기 때문이다.

조세입법의 기본원칙인 ‘과세요건명확주의’와 조세법규에 대한 해석․적

용의 기본원칙인 ‘엄격해석의 원칙’에 따르면, 납세자에게 불리한 경우는

물론이거니와 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 감․면세요건을

함부로 유추 또는 확장해석해서는 안 된다. 대법원도, 조세법률주의 원칙상

과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해

석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확

장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1994.2.

22.선고 92누18603 판결). 다만 이와 같이 엄격해석의 원칙을 견지하더라도

조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위

내에서 입법의 취지․동기․목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은

불가피하고, 또 어느 면에서는 필요한 것이기도 하다.23)

사당은 ‘제사 그 자체에 사용되는 재산’으로서 이를 제구의 일종으로 볼

수도 있으므로,24) 합목적적 해석의 관점에서 볼 때 사당을 상속세 과세대

상에서 제외시킬 수 있다고 생각한다. 그러나 사당을 제외한 입묘가사는

아무리 합목적적 해석을 하더라도 이를 제구에 포함시킬 수는 없으므로,

엄격해석의 원칙상 상속세 과세대상에 해당된다고 판단된다.

4. 집행법ㆍ파산법상의 독자성

민사집행법은 채무자의 소유에 속한 재산이라도 사회정책적 고려 또는

공익적 견지에서 압류할 수 없는 물건을 규정하고 있다(동법 제195조). 생활

필수품이나 생계비 등이 그 대표적인 경우이다. 그리고 상속세 및 증여세

23) 임승순, □조세법□, 박영사, 2005, 47면.

24) 이영춘, □차례와 제사□, 대원사, 1994, 152-160면.

사당의 법적 성격과 귀속주체 63

법과 같은 취지로 일정 범위의 제사용재산의 압류를 금지하고 있다. 즉 위

패ㆍ영정ㆍ묘비, 그 밖에 상례ㆍ제사 또는 예배에 필요한 물건과 족보ㆍ집

안의 역사적인 기록ㆍ사진첩, 그 밖에 조상숭배에 필요한 물건 등이 그것

이다(동법 제195조 제8호, 제9호). 그리고 압류할 수 없는 재산은 파산재단에

속하지 아니하므로(구 파산법 제6조 제3항, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제

383조 제1항), 위와 같이 압류가 금지되는 제사용재산은 파산재단에서도 제

외된다. 조상숭배의 용구로서 특별감정가치를 가지는 이들 제사용재산에 대

한 소유자들의 신앙보호라는 측면을 고려한 것이다.25)

사당이 조상제사에 필요한 물건임에는 틀림없다. 그러나 민사집행법상 압

류가 금지되는 물건은 동산에 한하므로, 부동산인 사당을 이에 포함시키기

는 곤란하다. 채무자의 조상의 위패를 모신 사당을 (가)압류한다면 채무자의

임의 이행에 따른 채권의 만족을 얻을 수 있는 가능성은 높아질 것이다.

그러나 제사나 조상숭배에 필요한 물건을 압류금지물건으로 정한 취지 및

사당의 문화재적 가치를 고려해 볼 때, 입법론으로는 사당에 대한 압류도

금지하는 것이 옳다고 생각한다. 다만 사당을 제외한 입묘가사는 채권자의

이익이라는 측면을 고려할 때 섣불리 압류금지대상으로 할 수 없다. 금양

임야나 묘토를 압류금지대상으로 하지 않고 있는 것과의 균형상으로도 그

렇다. 한편 사당이 국유문화재로 지정된 경우에는 그 양도 및 사권설정이

금지되기 때문에(문화재보호법 제70조), 이러한 사당에 대해서는 압류가 금지

된다.

Ⅴ. 사당의 귀속주체

1. 문 제 점

사당은 제사용재산으로서 일반 상속재산처럼 평등․분할하여 상속시키기

에 적합하지 않다. 그렇다면 이 재산은 결국 상속인들 중 누구에게든 단독

으로 상속시킬 수밖에 없다. 사당을 제사용재산이라고 보면 이 역시 민법

25) 신영호, □제사용재산의 상속□, □가족법학논총Ⅰ: 박병호교수환갑기념□, 박영사, 1991,

585면.

64 家族法硏究 第23卷 2號

제1008조의3에 따라 제사주재자가 승계해야 한다는 결론에 이른다. 따라서

제사주재자를 어떻게 결정해야 할 것인지에 관한 논의가 불가피하게 된다.

그에 앞서 조선시대와 의용민법시대에는 사당을 누구에게 어떻게 상속시켰

는지에 관해서 살펴보고자 한다. 그리고 사당과 더불어 입묘가사의 경우도

함께 고찰해야 할 필요가 있다.

2. 법제사적 고찰

조선시대의 제사상속인에게 주어지는 재산은 상속재산을 분할할 때와 마

찬가지로 그 중요한 것은 노비와 전답이었다. 그런데 제사상속인에게는 그

밖에 특별한 재산을 상속할 수 있는 권한이 부여되었다. 입묘가사(立廟家舍),

즉 사당을 세운 가사와 그 대지, 조상의 위패, 그 밖에 제사를 지내기 위

한 도구(제구) 등이 그것이었다. 이 중에서도 특히 사당과 입묘가사의 상속

은 제사상속의 본질이자 핵심이라고 할 수 있다.

사당을 세운 가옥은 제사를 맡아 지내는 자손에게 물려주는 것이 경국대

전 예전 전택조(田宅條)에 규정된 원칙이었다(立廟家舍傳於主祭子孫). 그리고 경

국대전 예전 봉사조(奉祀條)의 적장승계원칙에 따라 가묘의 설립자인 주제자

(主祭者)는 종자(宗子)인 적장자가 되며, 장자에게 후사가 없는 경우에는 형

망제급(兄亡弟及)에 따라 차자(次子)가 제사를 받들고 이에 따라 마땅히 사당

이 있는 집에 들어가 살게 된다. 다만 이렇게 되면 죽은 장자의 딸들은 돌

아갈 곳이 없게 되는바, 이러한 문제를 해결하기 위해 명종 11년 1556년

에 차자가 살던 집이 원래 조상으로부터 전해 내려온 것이라면 죽은 장자

의 딸들에게 바꾸어주어서 살 곳을 잃지 않도록 하는 수교가 내려지게 된

다.26)

한편 조선전기에는 입묘가사의 상속을 놓고 적녀(嫡女)와 서자(庶子) 사이

에 다툼이 생기기도 했다. 서자 김현이 승중을 하여 입묘가사를 상속받았

으나 적녀 김씨가 이를 빼앗으려 한 성종 12년의 사건이 그 예이다. 이 사

건에서 성종은, 김현이 첩의 소산이기는 하나 승중한 자이므로 입묘가사를

적녀 김씨가 아닌 서자 김현에게 주도록 판결한다.27)

26) 長子無後 次子奉祀 則當入處有祠堂家舍 其亡子女息 無所於歸 而次子曾居家舍 元係祖先傳

來之物 則換給亡子女息 俾不失所 合於情義 永爲恒式. 受敎輯錄 禮典 奉祀條, 374항.

사당의 법적 성격과 귀속주체 65

이렇게 사당과 사당을 세운 집은 제사를 주관하는 자손들이 대대로 서로

전하는데, 세월이 오래되어 그 집이 퇴락하였을 때 수리하거나 새로 지을

힘이 없어서 견고한 집과 서로 바꾸는 것을 제외하고는 후사가 없는 사람

이 제멋대로 팔아버리는 것을 일절 금지하는 수교가 내려지기도 하였다.28)

16세기에도 사당이 딸린 가사는 봉사손에게 전급한 분재기를 발견할 수

있지만,29) 17세기 이후에 이르러서는 사당의 설립이 점차 사회의 관행으로

자리잡아감에 따라 입묘가사는 별다른 논쟁 없이 봉사자인 장자에게 상속

되었다.30) 즉 입묘가사는 장자가 상속한다는 것이 법제화뿐 아니라 관행화

에까지 이르게 된 것이다.

한편 의용민법시대에 사당과 입묘가사를 누가 어떻게 상속했는지를 보여

주는 분명한 자료는 발견할 수 없었다. 다만 조상의 분묘에 대한 소유권은

언제나 제사상속인인 종손의 단독소유에 속한다는 것이 우리의 관습임을

확인한 자료는 존재한다.31) 그리고 분묘와 더불어 계보나 제구도 제사용재

산으로서 제사상속인의 특권으로 인정된 재산에 포함된다는 견해가 있다.32)

그렇다면 ‘제사 그 자체에 사용되는 재산’의 전형으로서 법제사적으로 볼

때 가장 대표적인 제사용재산인 사당과 그 사당을 세운 가옥은 당연히 제

사상속인인 종손에게 단독으로 상속되었을 것으로 추측된다. 그것이 조선후

기의 관습이었고 오늘날에도 일반적인 모습인 것을 보면, 의용민법시대에도

27) “鉉雖妾産, 而承重者也。金氏旣得一家, 又欲奪有祠堂家, 操弄老祖母, 數鉉不孝之罪, 爲計

甚奸。其家舍, 給鉉可也。” <성종실록 130권 12년 6월 19일 (壬戌)>.

28) 立廟家舍 主祭子孫 世世相傳 而年久頹落 無力修創 與堅固家相換者外 無後之人 壇自放賣

者 則一切禁斷(명종 11년 1556년 가정 병진에 받은 전교). 受敎輯錄 禮典 奉祀條, 376

항.

29) 예컨대 <1537년 손중돈의 처 최씨 허여문기>에 의하면, 1남 2녀에게 재산을 균분

하면서도 가사(家舍)만큼은 장자에게 전급하였다. □고문서집성 32 ― 경주손씨 편 ―□,

한국정신문화연구원, 1997, 358면. 한편 <1574년 오운남매 화회문기>에서도 자녀들

이 재산을 균분하여 나누어 가지면서도 가사(家舍)만큼은 장자에게 전급하였다. 영남

대학교 민족문화연구소, □영남고문서집성(Ⅰ)□, 영남대출판부, 1992, 200면.

30) 예컨대 17세기 말 양동손 씨 가문의 손여직 남매(5남 1녀)의 화회문기에서는 장남에

게 가사(家舍) 및 노비를 별급하였다. 박미해, □17세기 양자의 제사상속과 재산상속□,

□한국사회학□ 제33집[겨울호], 1999, 709면. 또한 광해군 4년 1612년 정탁(鄭琢) 가

문에서는 아들에게만 가사(家舍)와 전(田)을 지급하였고, 봉사조는 아들이 있는 차자에

게만 지급하였다. 이수건, □경북지방고문서집성□, 영남대출판부, 1981, 79-80면.

31) 朝鮮總督府 中樞院, □民事慣習回答彙集[영인본]□, 景文社, 1980, 181면.

32) 신영호, 앞의 논문, 581면.

66 家族法硏究 第23卷 2號

그러했을 것임을 능히 짐작할 수 있다.

3. 제사용재산의 귀속주체에 관한 판례의 변화

(1) 대법원 전원합의체 2008.11.20.선고 2007다27670 판결 이전

민법을 제정하면서 입법자는, 제사상속을 법률제도로부터 제외하여 도덕

과 관습의 범주에 위양하고 그 정신을 가급적 호주상속인을 정하는 데 참

작하도록 하였다.33) 그러면서도 제사용재산의 승계에 관한 규정을 마련하

여 제사용재산을 호주상속인에게 전속시켰다(제996조). 이처럼 1990년 민법

개정 전에는 호주상속인이 제사용재산을 승계한다고 명문으로 규정되어 있

었기 때문에 제사용재산의 귀속주체에 관하여 논란의 여지는 없었다. 대법

원은 호주상속인이라는 용어와 더불어 종손 내지 제사상속인이라는 용어를

병행하여 사용하기도 하였다. 즉 1990년 민법개정 전에는 호주상속인과 종

손, 그리고 제사상속인을 동일한 개념으로 파악하여 이들에게 제사용재산을

귀속시켰다.34)

그런데 1990년 민법개정 이후 대법원은 제사용재산의 승계자로서 호주상

속인 내지 호주승계인이라는 용어를 사용하지 않고 오로지 종손이라는 용

어를 사용하였다. 즉 민법 제1008조의3에 의한 금양임야나 묘토인 농지의

승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제

사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제

외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 하였다.35)

(2) 대법원 전원합의체 2008.11.20.선고 2007다27670 판결

이 전원합의체 판결에서 대법관들은 종래의 대법원 판례가 다음과 같은

이유에서 이제는 더 이상 유지될 수 없다는 점에 관하여 의견의 일치를 보

33) 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, □민법안심의록(하권) 친족편 상속편□,

1957, 21면.

34) 대법원 1993.8.27.선고 93도648 판결; 대법원 1985.11.12.선고 84다카1934 판결; 대

법원 1959.10.8.선고 4291민상627 판결; 대법원 1980.10.27.선고 80다409 판결 등.

35) 대법원 2004.1.16.선고 2001다79037 판결; 대법원 1997.11.28.선고 96누18069 판

결; 대법원 1997.9.5.선고 95다51182 판결 등.

사당의 법적 성격과 귀속주체 67

았다.

1) ‘장자계의 남자손으로서 적장자’를 지칭하는 종손이 제사상속인으로서

제사용재산을 단독 상속한다는 것은 종래의 관습에 터잡은 것이다.

2) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습

법이라고 할지라도 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당

성과 합리성이 없는 때에는 이를 법적 규범으로 삼아 법원(法源)으로서의 효력

을 인정할 수 없다(대법원 2003.7.24.선고 2001다48781 전원합의체 판결 등).

3) 우리 사회 구성원들의 생활양식과 각종 법률 및 제도가 변화함에 따

라 상속인들간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야

한다는 종래의 관습은, 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사를 무시하

는 것이고 적서간에 차별을 두는 것이어서 개인의 존엄과 평등을 기초로

한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 되었고, 이에 대한 우리

사회 구성원들의 법적 확신 역시 상당 부분 약화되었으므로, 더 이상 관습

내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었으며, 그러한 관습에 터

잡은 종래의 대법원 판결은 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없

게 되었다고 봄이 상당하다.

그러나 종래의 판례를 어떻게 개선할 것인가에 관한 방법론에 있어서는 의

견이 첨예하게 대립되었다. 7인의 다수의견과 6인의 반대의견으로 나뉘었고,

반대의견 내에서도 다시 다양한 의견들이 개진되었다.

다수의견은, 먼저 공동상속인들의 협의에 의해 제사주재자를 결정해야 하고

만약 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는

특별한 사정이 있지 않은 한 적서(嫡庶)를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동

상속인들 중 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다고 하였다.36)

한편 이러한 다수의견에 반대하는 의견들 중에는, ① 공동상속인들 사이

에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 제사주재자를 결정하자

는 견해,37) ② 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 법원

36) 대법원장 이용훈, 대법관 고현철, 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 박일환, 대

법관 김능환, 대법관 차한성의 의견이다.

68 家族法硏究 第23卷 2號

으로 하여금 개별사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리․판단하여 제사주

재자를 결정하도록 하자는 견해,38) ③ 제사주재자에 관한 새로운 관습의 내

용을 심리․확정하여 이를 재판규범으로 삼아야 한다는 견해39) 등이 있었다.

4. 소 결

원칙적으로 종손이 제사주재자가 된다는 종래의 판례는 우리의 전통과

관습을 존중하고 이를 따르는 해석론이었다. 제사용재산 중에서도 특히 사

당의 경우 종손이 단독으로 상속한다는 것은 그 집안에서나 사회에서나 일

반적으로 승인되어 왔던 것이 사실이다. 그러나 가정과 사회에서 승인된다

는 것과 이를 법적으로 승인한다는 것은 차원이 다른 문제이다. 아무리 관

행적으로 허용되어온 것이라도 이것이 오늘날의 헌법적 가치관에 부합하지

않는다면 이를 법으로 승인할 수는 없다. 이러한 관점에서 종래의 판례를

비판하는 위 전원합의체 판결의 기본적인 입장에는 찬성한다. 또한 종래

대법원의 태도는 종손 내지 종손권을 법적으로 인정한 것으로 볼 수 있는

바, 종손확인의 소가 제기되면 법률상 권리보호이익이 없다는 이유로 각하

시키는 판례40)와 양립하기 어려운 면이 있었다.

사적 자치를 대원칙으로 하는 민사문제에 있어서는 역시 당사자들 간의

협의에 의해 승계자를 결정하는 것이 가장 바람직한 방법이라고 생각된다.

즉 1차적으로는 당사자들 간의 협의에 의해 제사주재자를 결정하도록 해야

한다. 이 경우 당사자들 간의 협의로 종손이나 종래 호주승계인이었던 자

를 제사주재자로 정하는 것은 아무런 문제가 없다. 이것은 ‘위헌적 관습의

사적 채용(私的 採用)’이라기보다는 사적 자치에 따른 당사자의 합의에 의한

것이라고 보아야 한다.

그러나 협의가 이루어지지 않을 경우에는 어떻게 해야 할 것인가? 일본

에서와 같이 가정법원이 제사주재자를 지정할 수 있도록 하는 규정이 없는

37) 대법관 박시환, 대법관 전수안의 의견이다.

38) 대법관 김영란, 대법관 김지형의 의견이다.

39) 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견에 관한 대법관 안대희의 보충의견이다.

40) 예컨대 대법원 1961.4.13.선고 4292민상940 판결(“종손이란 지위의 확인을 구하는

소송은 호주권 또는 재산권의 승계에 관련하여 다툼이 없는 한 확인을 구할 법률상

의 이익이 없는 소송이다”).

사당의 법적 성격과 귀속주체 69

우리나라에서는 가정법원에 제사주재자 지정신청을 할 수는 없다. 그렇지만

제사용재산의 승계자가 누구인지에 관해 상속인들 사이에 분쟁이 발생한

경우에는 소유권확인청구 내지 제사주재자확인청구 등을 통해 결국 법원이

그 승계자를 정할 수밖에는 없을 것이다. 이때 법원으로서는 종손 또는 장

남이라는 이유만으로 만연히 제사용재산을 승계시킬 것이 아니라 제사용재

산을 관리하고자 하는 상속인의 의지와 능력, 피상속인과 상속인간의 친밀

도, 상속인들 사이의 관계 등 제반사정을 참작하여 결정하는 것이 합리적

이다. 이러한 관점에서 볼 때, 현재 판례가 제사용재산의 승계자를 판단함

에 있어서 고려하고 있는 여러 요소들을 보다 체계적으로 발전시키고 정형

화할 필요가 있다.41)

결국 현재 상황에서 제사주재자의 결정방법에 관한 해석론으로는 위 반

대의견 중 법원이 결정해야 한다는 견해가 가장 문제점이 적고 설득력이

있다고 생각한다. 이 견해에 대해 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 무리

라는 비판이 있지만, 이와 같은 법원의 후견적 역할은 민법 전반에 산재한

백지조항 내지 불확정개념을 두고 있는 법조항의 경우에 그 합목적적 해석

에 통상 수반되는 것이다. 특히 민법의 친족상속편에 속한 여러 규정들에

의하면 가사사건에 관한 분쟁에 있어서는 당사자간 협의 불성립의 경우에

곧바로 법원의 후견적 역할을 원칙적인 해결방안으로 채택하고 있는데, 이

러한 점은 제사주재자라는 법개념의 해석에 있어서도 좋은 참고가 될 수

있다.42) 다만 논란의 여지를 남기지 않기 위해 가사소송규칙에 위와 같은

해석론을 명문화할 필요는 있을 것이다.

5. 입묘가사의 경우

금양임야나 묘토 등 그 자체로 상당한 재산적 가치를 가지는 제사용재산

과 달리 사당의 경우에는 큰 논란 없이 종손이 승계하는 것으로 상속인들

간에 협의가 이루어질 가능성이 매우 높다. 그러나 입묘가사의 경우에는

사정이 조금 다르다. 이것은 ‘조상이 거처하는 집’이 아니라 살아 있는 ‘후

41) 법원이 제사용재산 및 그 승계자를 판단하는 데 있어서 고려하는 요소들에 대한 상

세한 분석에 관해서는, 김상훈, 앞의 논문, 173면 이하 참조.

42) 대법관 김영란, 대법관 김지형의 의견이다.

70 家族法硏究 第23卷 2號

손이 거처하는 집’이기 때문에, 사당과 달리 현실에서도 상당한 쓸모가 있

으며 재산적 가치도 있다.

위에서 살펴본 것처럼, 조선시대에는 사당을 세운 가옥은 제사를 맡아

지내는 자손에게 물려주는 것이 경국대전의 원칙이자 관습이었다. 그런데

오늘날 입묘가사는 사당과 달리 엄격한 의미에서 제사용재산이라고 보기

어렵다. 즉 입묘가사는 ‘제사 그 자체에 사용되는 재산’도 아니고 ‘제사비

용의 충당을 위한 재산’도 아니다. 그러나 그렇다고 하여 사당과 입묘가사

의 귀속주체를 달리 정하는 것은 관리상으로나 감정상으로나 여러모로 적

합하지 않다. 민법 제1008조의3은 엄밀한 의미에서의 제사용재산뿐 아니라

족보와 같은 가산(家産)도 제사주재자에게 승계시키고 있는바, 입묘가사도

가산(家産)의 일종이라 할 수 있으므로 이 역시 제사용재산으로 보아 사당

과 함께 일괄적으로 처리하는 것이 바람직하다고 생각한다.

Ⅵ. 맺 음 말

사당은 제사용재산이다. 따라서 사당은 제사주재자가 승계한다. 그리고

입묘가사도 제사용재산에 포함시켜 민법제1008조의3의 규정에 따라 원칙적

으로 사당과 함께 동일한 상속인, 즉 제사주재자에게 귀속시키는 것이 바

람직하다. 그러나 사당과 입묘가사는 본질적으로 다르다. 사당은 명백한 제

사용재산이지만, 입묘가사는 제사용재산이라기보다는 단순한 가산이다. 위

에서 살펴본 것처럼, 등기, 상속세, 압류 등의 문제에 있어서 사당과 입묘

가사를 달리 취급하게 되는 것은 이러한 본질적 차이로 인해 생기는 현상

이라고도 볼 수 있다.

유교식 장․제례문화의 퇴조 등으로 인해 오늘날 사당을 새로 설립하는

경우는 드문 것 같다. 고작해야 기존의 사당을 보수, 개축하는 정도이다. 이

러한 측면에서 사당은 다분히 역사의 잔존물이라고 할 수 있다. 그러나 가

문의 위신이나 명예(체면), 부유함의 과시 등의 이유로 지금도 사당을 새로

꾸미는 사례가 전혀 없는 것은 아니다. 사당이 현실에 존재하고 그에 관한

법률문제가 발생하거나 발생할 여지가 있다면, 이를 무시할 수만은 없다.

지금까지의 논의는 다분히 머리로 생각한 결과일 뿐이어서 다소 현실감

사당의 법적 성격과 귀속주체 71

각이 떨어진다는 한계가 있다. 사당에 대한 보다 현실성 있는 접근을 하기

위해서는 과연 전국에 사당이 얼마나 존재하는지, 그 중 문화재로 지정된

것은 어느 정도인지, 실제로는 어떤 방식으로 등기가 되어 있는지 등에 관

한 실태조사가 선행되어야 할 것이다.

사당, 입묘가사, 제사용재산, 제사용재산의 승계, 종손

an ancestral shrine, the house including an ancestral shrine("Ipmyogasa"),

property for ancestor worship, succession of property for ancestor worship,

the eldest grandson of the main family

주제어

72 家族法硏究 第23卷 2號

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