1.관습법과사실인관습에관한判例

	관 습 법	사실인 관습
정 의	관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 법적 확신과 인식에 의해 법적 규범으로 승인된 것이다.	사실인 관습이란 사회의 거듭된 관행으로 인한 사회생활규범이라는 점에서 관습법과 같으나, 다만 사회의 법적 확신에 의해 법적 규범으로 승인될 정도에 이르지 못한 것이다.
효 력	‘법원’으로서 법령과 같은 효력을 가지므로 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다. →보충적 효력을 가진다.	법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. 즉 사적자치가 인정되는 분야에서 해석기준이 된다.
주 장 입증책임	ⅰ) 당사자의 주장, 입증을 기다림이 없이 법원의 직권으로 이를 확정하여야 한다. ⅱ) 그러나 관습의 존재 자체도 명확하지 않을 뿐 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 인식에 의해 법적 규범으로까지 승인된 것이냐 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장, 입증할 필요에 이르게 될 것이다(대판 1983.6.14 80다3231).	ⅰ) 사실인 관습은 일상생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속하고 경험칙은 일종의 법칙으로서 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관이 직권에 의하여 판단할 수 있다(대판 1977.4.12 76다1124). ⅱ) 사실인 관습은 법령과 같은 효력이 없으므로, 원칙상 그 존재를 당사자가 주장, 입증하여야 한다(대판 1983.6. 14 80다3231). ⅲ) 사실인 관습의 존부와 그 내용은 증인의 증언에 의해서도 인정될 수 있다(대판 1964.9.22 64다515).
구체적 적용	가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 제1조의 취지에 어긋나는 것이다(대판 1983.6.14 80다3231).	임치계약에 있어 임치인이 출고시에 이의없이 수치물을 반환받았으면 책임이 면제된다는 ‘사실인 관습’이 있는 거래방법에 있어서는, 그에 따라 임치계약을 해석하여야 할 것이다.(대판 1967.12.18 67다2093).

[주의 할 점]

1) 사실인 관습에 대해 직권조사사항으로 보는 판례의 근거는 사실인 괸습을 일종의 경험칙으로 본다는 점에 주의한다.

2) 사실인 관습의 한계.....그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.

3) 임대차계약서에 권리금액의 기재 없이 단지 「모든 권리금을 인정함」이라고 기재되어 있는 경우, 임대인이 임대차 종료시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대판 2000.4.11. 2000다4517)

※ 통상 권리금은 새로운 임차인으로부터만 지급받을 수 있을 뿐이고 임대인에 대하여는 지급을 구할 수 없는 것이므로 임대인이 임대차계약서의 단서 조항에 권리금액의 기재 없이 단지 「모든 권리금을 인정함」이라는 기재를 하였다고 하여 임대차 종료시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수는 없다........이 판례는 임대차계약에 있어서 일반적으로 임대인이 권리금을 반환하지 않는 「관행」에 의거한 것이다.

4) 우리나라 보세운송업계에 있어서는.... 통관절차와 화물반출작업으로 소요되는 시간을 일반적으로 3일 정도로 보아 콘테이너와 콘테이너를 실은 샷시를 보세장치장에 둔 채 견인차만 회송하여 갔다가 하주가 3일이내에 화물의 통관절차를 마치고 화물을 반출하였을 때에는 별도로 사용료를 받지 아니하나, 3일이 경과하였을 때에는 시간에 따라운송료 외에 별도로 샷시의 사용료를 받는 사실상의 관습이 있다. 따라서 해당 샷시에 관하여는 하주가 3일 동안은 무상으로, 3일이 초과될 때에는 유상으로 사용하기로하는 사용대차와 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다 할 것이므로, 통관절차를 마치고 화물반출작업이 끝났을 때에는 보세운송업자에게 위 샷시를 반환할 의무가 있는데 통관절차가 끝나기 전에 보세장치장에서 발생한 화재로 인하여 위 샷시가 소실되어 이를 반환할 수 없게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 반환불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 1991.4.26 91다1523).

2. 권리의 분류

내용에 따른 분류	재산권	물권, 준물권, 채권, 무체재산권 등
	인격권	생명권, 신체권, 자유권, 명예권, 초상권 등
	신분권	친족권, 상속권
	사원권	공익권, 자익권
작용(효력)에 따른 분류	지배권	물권, 준물권(광업권, 어업권 등), 인격권, 친권․후견권 등
	청구권	채권, 물권적 청구권, 부양청구권, 상속회복청구권 등
	형성권	당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 경우	동의, 추인, 최고, 철회, 취소, 해제, 해지권, 상계권, 예약완결권, 약혼해제권, 상속포기권, 부부간 계약취소권 등
		법원의 판결이 있어야 효력이 발생하는 경우	채권자취소권, 혼인취소, 재판상 이혼, 입양취소, 재판상 파양, 협의파양취소권, 친생부인권 등
		청구권으로 불리지만 실질은 형성권인 경우	지료증감청구권, 차임증감청구권, 매매대금감액청구권, 지상권소멸청구권, 지상물매수청구권, 부속물매수청구권, 공유물분할청구권 등
	항변권	연기적 항변권	동시이행항변권, 보증인의 최고․검색항변권 등
		영구적 항변권	상속인의 한정승인항변권 등

[주의 할 점]

1) 형성권은 제척기간에 걸린다고 하는데 법률에 규정된 형성권의 제척기간은 출소기간이 아니라 는 것이 종래 판례의 입장이었으나, 점유회수의 소와 관련하여 판례는 이를 출소기간이라고 하였다.

2)지상권자, 토지임대차의 갱신청구권은 청구권이지 형성권이 아니다(제238조 1항,643   조). 나아가 채무자의 타담보제공에 의한 유치권소멸청구권도 청구권이다(제327조).

3) 형성권은 조건에 친하지 아니하다. 단 예외적으로 정지조건부 해제는 유효하다.

※ 계약당사자의 일방이 상대방에게 대하여 ‘일정한 기간을 정하여 그 기간 내에 이   행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다’는 의사표시를 한 경우에는 위의 기간경과로 그   계약은 해제된 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1508).

4) 형성권의 의사표시는 철회 할 수 없음이 원칙이다.

5) 영구적 항변권에는 실효의 원칙에 의한 항변권과 상대적 소멸설 입장에 따른 소멸시    효완성에 기한 이행거절의 항변권 등이 있다.

3. 신의칙과 권리남용의 구체적 적용에 관한 판례

신의칙 위배로 인정한 경 우	계쟁토지가 학교의 교사부지 등으로 사용되는 사정을 알면서 양수한 후 20년 가까이 행사하지 않던 토지인도청구권을 행사하는 것은 신의칙에 위배된다.
	농지에 대해 자경의사가 있는 것처럼 소재지관서의 증명을 받아 소유권이전등기를 마친 후 증여세의 부과를 면하기 위하여 등기의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다.
	은행에게 보증금없이 임차하고 있다고 말하고 확인서까지 써 준 임차인이 경락인인 은행에게 보증금반환을 내세워 건물의 명도를 거부하는 것은 신의칙에 위배된다.
	당연무효인 수용결정에 대하여 아무 이의없이 보상금을 수령하고 수용자의 점유를 12년간 용인해 온 자가 새삼 그 수용결정에 하자가 있음을 이유로 이전등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다.
	경매목적인 부동산의 소유자가 경매가 진행중인 사실을 알면서 이의없이 배당금을 수령하고 경락인 명의로 부동산을 인도해 준 후 그 기초가 된 근저당권이나 공정증서의 무효를 주장하여 이전등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다.
	해임된 근로자가 퇴직금과 해고수당을 조건없이 수령하고 타 업체에 취업하여 유사수준의 봉급을 받고 있으면서 해고 후 3년이 지난 후에 제기하는 해고무효소송은 신의칙에 위배된다.
	채권자가 채권을 담보하기 위하여 제3자의 부동산을 채무자에게 명의신탁하게 한 다음 그 부동산에 대하여 강제집행하는 것은 신의칙에 위배된다.
신의칙에 위배되지 않는다고 본 경우	강행규정에 위반된 투자수익보장약정을 권유한 자가 나중에 약정금의 이행을 구하는 상대방에 대하여 무효주장을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다.
	강행규정에 위반된 국토이용관리법상 허가구역내에서 허가받지 않은 매매의 경우 매도인이 매수인에게 무효주장을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다.
권리남용금지원칙에 위배되지 않는다고 본 경우	송전선이 토지 위를 통과하고 있는 점을 알면서 토지를 취득하였다고 하여 그 토지에 대한 소유권행사가 제한된 상태를 용인하였다고 할 수는 없으므로 그 송전선의 철거 등을 청구하는 것은 권리남용금지원칙에 위배되지 않는다.
	토지소유자가 10여년간 송전선 설치에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 철탑부지에 대한 사용승낙이 있었다는 사정만으로는 그 권리가 실효되었다거나 부당이득반환청구가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다.

[주의 할 점]

1) 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 원심법원이 직권으로 신의칙에 의하여 신용보증책임을 감액 할 수 있다.(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821).

2) 송전선로철거소송에 이르게 된 과정, 계쟁 토지가 51㎡에 불과한 점, 위 송전선을 철거하여 이설하기 위해서는 막대한 비용과 손실이 예상되는 반면 송전선이 철거되지 않더라도 토지를 이용함에 별다른 지장이 없는 점 등에 비추어 농로 위로 지나가는 송전선의 철거를 구하는 청구가 권리남용에 해당한다고 한 사례.(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422)......송전선철거청구가 권리남용에 해당하지 않는다는 위 판례들과 구별 할 것!

3) ①인지청구권을 포기하였거나, 상속을 포기한 후 다시 이를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 아니한다. ②그러나 피상속인의 처가 장기간 가출하여 재혼하고 피상속인의 처로 기재된 호적까지 말소한 경우 피상속인이 사망한 후 상속인인임을 주장하는 것은 신의칙상 불허된다(대법원 1993.9.28. 선고 93다26007).

4) 삼청교육대 사건판례들

① 헌법상 국가원수이자 행정부의 수반인 대통령이 국가의 불법적인 공권력 행사로 인하여 피해를 입은 사람들에게 피해보상을 하겠다는 취지를 밝혔다고 하더라도... 그것이 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하다면, 그와 같은 행위로써 사법상으로 위 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하거나 소멸시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다 ( 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전합).

②대통령이 정부의 수반인 지위에서 피해자들인 국민에 대하여 향후 입법조치 등을 통하여 그 피해를 보상해 주겠다고 구체적 사안에 관하여 종국적으로 약속한 것으로서...이러한 신뢰는 단순한 사실상의 기대를 넘어 법적으로 보호받아야 할 이익이라고 보아야 하므로, 국가로서는 정당한 이유 없이 이 신뢰를 깨뜨려서는 아니 되는바, 국가가 그 약속을 어기고 후속조치를 취하지 아니함으로써 위 담화 및 피해신고 공고에 따라 피해신고를 마친 피해자의 신뢰를 깨뜨린 경우, 그 신뢰의 상실에 따르는 손해를 배상할 의무가 있고, 이러한 손해에는 정신적 손해도 포함된다.(대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364)

③ 노태우 대통령의 임기가 만료된 다음날인 1993. 2. 25.로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2001. 9. 15.에 이르러 소가 제기된 이 사건에 있어서는, 원고의 신뢰상실로 인한 손해배상청구권은 시효로 인하여 소멸되었다고 봄이 상당하다.(대법원 2003. 11. 28. 선고 2002다72156 )

4. 권리남용금지원칙의 요건 및 적용에 관한 판례

주관적 요건을 함께 요구한 사례(주류적 입장)	토지소유권행사가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의는 이익보다 상대방의 손해가 현저히 크다 하더라도 권리남용이라고 할 수 없다 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리자에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없는 것이다 (85다카2307).
객관적 사정에 의해 주관적 요건이 추인된다고 본 사례	권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다 (93다4366).
객관적 요건만으로 권리남용을 인정한 사례	상계할 목적으로 상대방발행 약속어음 액면가40%에도 못 미치는 가격으로 할인취득하고 어음금채권을 자동채권으로하여 상계하였다면 권리남용에 해당하고 이때에는 일반적 권리남용의 경우 요구되는 주관적요건을 필요로 하지 않는다 (2002다59481). 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우에는, 그 상표권의 행사는 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다 ( 2005다67223)

[주의 할 점]

1) 권리남용과 비교할 때 불공정행위(104조)의 경우 주관적, 객관적 요건이 모두 필요하지만 객관적 요건이 존재한다고 하여 주관적 요건이 추정되지 않는다(69다1873). 나아가  대물변제의 예약(607조, 608조)의 경우는 객관적으로 가액초과사실만 인정되면 무효가 되는 것과 구별해야한다.

2) 청구권행사가 권리남용으로 인정되면 법의 조력을 받지 못하게 되고, 상대방에게는 항변권이 발생하게 된다. 형성권의 경우 권리행사의 법적효과가 발생하지 아니한다. 다만 권리자체가 소멸하는 것은 아니다 그러나 예외적으로 친권상실(924조)의 경우에는 친권이 박탈된다.

3)소유권에 기한 물권적 청구가 권리남용이 되어도 소유자의 소유권 자체가 소멸되는 것은 아니다 따라서 경제적 이해관계의 조절은 부당이득이나 불법행위 등으로 해결한다.

4) 확정판결에 기한 권리를 행사하는 것도 경우에 따라 권리남용이 될 수 있다. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862).

5. 실효의 원칙에 관한 판례

적용요건 및 내 용	ⅰ) 권리행사의 기대가능성이 있음에도 상당기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할만한 정당한 기대를 가지게 된 후 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실원칙에 위반되는 결과로 되는 때는 그 행사가 인정되지 않는다 (91다30118).→ 소멸시효와 다른 점은 고정성이 없다는 점 ⅱ)실효의 원칙은 특히 근로관계에 있어 적용될 필요성이 크다. 징계해고 무효확인청구 등
실효원칙 위배로 인정한 경우	ⅰ) 동일한 사유로 의원면직된 다른 자가 그 무효확인의 소를 제기하여 대법원의 승소확정판결을 받음으로써 의원면직처분이 무효임을 안 자가 그 후 2년 6월, 사직원 제출 후 12년이 지난 뒤에 제기한 해고무효소송은 인정되지 않는다(대판 1992.1.21 91다30118). ⅱ) 1년 4개월 전에 발생한 해제권을 행사하지 않고 오히려 그 채무의 이행을 최고한 자가 새삼스럽게 해제권을 행사하는 것은 인정되지 않는다(대판 1994.11.25 94다12234).
실효원칙에 위배되지 않는다고 본 경우	직권면직 후 2년 6월이 지나 면직처분의 무효의 소를 제기하고 그 전에 조건없이 퇴직금을 수령하였더라도 계속하여 직권면직의 효력을 다투어 왔다면 무효확인의 소는 신의칙에 위배되지 않는다(대판 1996.3.8. 95다51847)

[주의 할 점]

1) 실효의 원칙은 소유권이나 친권과 같이 배타적 항구적 권리는 그 권리의 본질과 배치되지는 아니하는 범위 내에서만 인정 되어야 함이 일반적인 견해이다.

2)해제권의 실효를 인정한 경우.... 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다고 한 사례(대법원 1994.11.25. 선고 94다12234).