6. 무능력자 상대방의 최고권, 철회권, 거절권 비교

	최고권	철회권	거절권
대 상	계약과 단독행위	계약	단독행위
상대방	법정대리인 및 능력자로 된 후의 무능력자에 대하여 가능 but 능력자가 되기 전의 무능력자에 대한 최고는 무효	법정대리인 및 무능력자 본인에 대해서 가능	법정대리인 및 무능력자 본인에 대해서 가능
선악 여부	선악 불문	선의 要(악의Ⅹ)	선악 불문
방 법	1월 이상 유예기간을 정하여 (상당기간 X )	본인의 추인이 있기 전에	본인의 추인이 있기 전에
성 질	준법률행위로서 의사의 통지	법률행위	준법률행위로서 의사의 통지

[주의 할 점]

1) 무능력자의 상대방은 무능력자에 이에 대하여 1월이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다 (Ⅹ).

2) 무능력자의 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있으며 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때도 그러하다 (Ⅹ).

3) 무능력자의 단독행위는 추인이 있은 후에도 상대방은 거절할 수 있다 (Ⅹ).

4) 무능력자의 단독행위는 추인이 있은 후에도 상대방은 철회할 수 있다 (Ⅹ).

5) 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여 할 수 없다 (Ⅹ).

6) 무능력자의 상대방은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 상당한 기간을 정하여 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다 (Ⅹ).

7. 무능력자 상대방의 최고의 효과

유예기간내 확답이 있는 경우	확답한 내용대로 취소 또는 추인의 효과 발생한다. 그러나 이는 최고 자체의 효과가 아니라 의사표시의 효과임
유예기간내 확답이 없는 경우	능력자로 된 본인에 최고시	추인 간주 (발신주의○ ,도달주의Ⅹ)
	법정대리인에 최고시	추인에 특별절차 요하지 않는 때	추인 간주
		추인에 특별절차(친족회 동의등) 요하는 때	취소 간주

[주의 할 점]

1) 능력자로 된 자의 확답이 그 유예기간 내에 도달하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다 (Ⅹ).

2) 무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 최고를 할 수 있고 법정대리인이 확답의 의사표시를 발하지 아니한 때에는 그 행위를 취소한 것으로 본다 (Ⅹ).

3) 법정대리인이 추인을 함에 있어 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간 내에 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 추인한 것으로 본다 (Ⅹ).

8. 민법상의 최고권의 정리:  각각 발신주의 인지 여부와  최고의 효과

무능력자의 상대방	발신주의	①추인 ②취소(특별한 절차를 요하는 경우)
무권대리의 상대방 (135조)	발신주의	거절
채무인수에서 채무자나 제3자가 채권자에게 (455조)	발신주의	거절
제3자를 위한 계약에서 채무자가 제3자에게 (540조)	도달주의	거절
해제권에서 상대방이 해제권자에게(552조)	도달주의	해제권의 소멸
매매예약완결권에서 상대방이 예약완결권자에게 (546조)	도달주의	완결권의 소멸

[주의 할 점]

1) 유예기간 내  확답이 없는 경우 비로소 최고의 효과가 발생하는 것임.

2) 발신주의가 적용되는 것은 최고에 대하여 확답을 ‘발’하지 아니한 경우이고 최고에 대한 적극적인 확답 즉 추인이나 승낙이 있는 경우 이는 의사표시 일반원칙에 따라 도달주의가 적용된다.

9. 법원이 선임한 재산관리인의 권한범위에 관한 판례

허가의 방법	허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 방법으로도 할 수 있다. 따라서 관리인이 허가없이 부재자 소유 부동산을 매각한 경우라도 사후에 법원의 허가를 얻어 이전등기절차를 경료케 하였다면 추인에 의하여 유효한 처분행위로 된다 (80다3063).
재산관리인의 권한소멸시기	법원에 의하여 부재자재산관리인으로 선임된 자는 그 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 위 선임결정이 취소되지 않는 한 관리인으로서의 권한이 소멸하지 않는다 (71다189).
허가취소 결정의 효력	법원의 허가를 얻어 권한초과행위를 한 후에는 그 허가결정이 취소되더라도 소급효가 없으며, 취소전의 처분행위는 유효하다 (민상636).
허가받은 처분행위의 한계	법원의 허가가 있었더라도 그 처분은 부재자의 이익을 위한 것에 한정되고, 부재자의 이익을 위한 정당한 관리행위가 아닌 때에는 그 권한범위를 일탈한 것으로서 무권대리로 되고 표현대리가 성립하지 않는 한 본인에 대하여 효력이 없다. 따라서 관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었더라도 부재자와 아무 관계없는 남의 채무의 담보를 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정한 때에는 달리 그 권한이 있다고 믿음에 정당한 이유가 없는 한 상대방은 선의, 무과실이라 볼 수 없고 본인은 책임이 없다 (77다1159).

[주의 할 점]

1) 부재자의 재산관리에서 법원이 개입하는 경우는 세가지 경우 밖에 없다.

①부재자가 선임한 재산 관리인이 없는 경우

②부재자가 선임한 재산 관리인이 있더라도 그 권한 소멸시

③부재자가 선임한 재산 관리인이 있더라도 부재자가 生死不明시

2) 부재자는 종래의 주소나 거소를 떠난 자로서 용이하게 돌아올 가능성이 없는 자로서 실종선고와 달리 반드시 生死不明 필요는 없다.

3) 따라서 재산관리의 필요성이 있어야 부재자가 되므로 유학생이 그의 재산을 국내에 있는 사람을 통해 관리하고 있다면 그는 부재자가 아니다 (4292민상252).

4) 법원의 허가를 받지 않아도 되는 경우

① 법원에 의해 매각처분 허가된 재산에 관하여 재산관리인이 근저당권을 설정하는 행위.

② 부재자의 권리보전에 전적으로 이익이 되는 내용의 화해조서.

③ 부재자의 소유이던 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구나 그 토지의 인도청구는 보존행위에 불과   하다.(64다108)

④ 법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다(2001다41971)

10. 법률행위의 분류

의사표시의 태양에 따라	단독행위	상대방 있는 단독행위	동의, 추인, 취소, 철회, 해제, 해지, 상계, 채무면제 등
		상대방 없는 단독행위	유언, 재단법인 설립, 권리의 포기 등
	계 약	채권계약, 물권계약, 신분법상 계약
	합동행위	사단법인의 설립(多), 조합계약(小) 등
법률효과의 유형에 따라	채권행위	ⅰ) 채권의 발생을 목적으로 하는 행위(매매, 증여, 임대차 등) ⅱ) 이행의 문제가 남는다, iii) 처분권 없는 자도 可, 계약자유의 원칙 적용
	물권행위	ⅰ) 물권의 변동을 목적으로 하는 행위 ⅱ) 이행의 문제를 남기지 않음 iii) 처분권 있는 자만 可, 법정주의 적용
	준물권행위	ⅰ) 물권 외의 권리의 직접 변동을 초래하는 행위 (채권, 무체재산권의 양도, 채무의 면제 등) ⅱ) 이행의 문제를 남기지 않음, 처분권 있는 자만 可
원인행위와의 관계에 따라	유인행위	원인행위의 실효로서 실효되는 행위 민법은 유인주의를 원칙으로 함
	무인행위	원인행위의 실효에도 영향 받지 않고 존속하는 행위 지시채권의 양도(어음․수표행위) 등
효력발생 시기에 따라	생전행위	일반적 행위
	사후행위	행위자의 사망으로 효력이 발생하는 행위(유언, 사인증여) 일신적속적 행위이며 엄격한 방식 要
방식 요부에 따라	요식행위	일정한 방식에 의하여야 효력이 인정되는 행위 (혼인, 입양, 유언, 법인의 설립, 어음행위 등)
	불요식행위	일정한 방식의 제한이 없는 행위

[주의 할 점]

1) 상대방 없는 단독행위인지 여부의 구별실익-- 상대방 없는 단독행위경우에는 ①도달주의가 적용되지 아니하고  ②상대방보호의 문제가 없고  ③자연적 해석 방법에 따르는 것이 원칙이다.

2) 합동행위를 인정하는 실익-- 합동행위에는 통정허위표시규정 (108조), 자기계약. 쌍방대리금지규정 (124조)가 적용되지 아니한다.

3) 민법 548조 1항 본문에 의하면 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 없었던 것과 같은 상태에 복귀케 할 의무를 부담한다는 뜻을 규정하고 있는 바 계약에 따른 채무의 이행으로 이미 등기나 인도를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제됨으로써 원상회복 된다고 할 때 그 이론 구성에 관하여 소위 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립되어 있으나 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지않는 점과 민법 548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다 할 것이다. (75다1394)

3) 민법 제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다고 규정하고 있는 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다. 그러나 포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 민법 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 같게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다. (94다37714,37721)