42. 무효행위 전환의 유형

요식행위→ 불요식행위	ⅰ) 연착된 승낙, 청약에 대해 변경 가한 승낙-→새로운 청약으로 간주 ⅱ) 방식에 위배된 어음발행-→통상의 채무로 전환, 어음으로서 무효- 차용증서로서의 효력 ○
불요식행위→ 요식행위	인정(×)
요식행위→ 요식행위	ⅰ) 비밀증서 유언으로서 무효인 유언-→ 자필증서 유언으로서의 효력은 인정 可 ⅱ) 혼인외 출생자를 혼인중 출생자로 신고-→출생신고로는 무효이나 인지의 효력 인정 可(判) ⅲ) 버려진 아이를 자기 친생자로 신고-→출생신고로는 무효이나 입양의 효력 인정 可(判)
법률효과의 포함	ⅰ) 무효인 즉시해지-→통상의 해지로 전환 可(전자＞후자) ⅱ) 무효인 채권압류명령-→ 채권양도로 전환 不可(전자＜후자)(BGHZ 19,269)
취소된 법률행위	ⅰ) 일단 취소된 법률행위-→ 다른 법률행위로 전환 不可 ⅱ) 일부취소된 법률행위-→ 전환 인정 可(이영준), 不可(김상용)

43. 무효와 취소

	무 효	취 소
무효로 되는 시기	처음부터 효력이 불발생	취소 전까지 유효로 취급되지만 취소하면 소급하여 무효
주장의 필요성	주장하지 않아도 무효	반드시 주장해야
시간의 경과	제척기간이 없다 영원히 무효	제척기간 3년 10년이 경과하면 확정적 유효
제3자에 대한 효과	① 원칙: 절대적 무효 ② 예외: 상대적 무효 (비진의의사표시,통정허위표시)	① 원칙：상대적 취소(착오․사기․ 강박) ② 예외：절대적 취소(무능력자)
추인의 허용 여부	추인이 허용 안되자만 예외적으로 허용이 됨	추인이 인정됨, 법정추인(제145조)도 인정
유 형	반사회질서 행위 비진의표시, 허위표시 원시적 객관적 전부 불능	무능력자, 착오, 사기, 강박

44. 불공정한 법률행위와 무효행의 전환 및 추인

1) 불공정한 법률행위와 무효행의 추인 (O)

취소할 수 있는 의사표시를 취소한 후 다시 추인한 경우, 그 추인의 성질과 추인할 수 있는 조건취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 ① 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, ② 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.

법률행위의 취소 전	취소할 수 있는 법률행위의 추인으로 확정적 유효 가능.
법률행위의 취소 후	취소할 수 있는 법률행위의 추인으로 확정적 유효 불가능.
	무효행위의 추인으로는 추인이 가능.

2) 불공정한 법률행위와 무효행의 추인 (O)

[2010.7.15. 2009다50308] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.

3) 무효행위의 추인에 대한 지문

① ‘ 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다‘ 는 민법 제139조는 이 조문은 법률행위의 효과가 확정적인 무효인 경우를 전제로 한다.( ○ )

② 따라서 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에 추인에 의하여 무효인 법률행위는 유효로 된다. ( ○ )

③ 무권대리의 경우에는 본인이 추인을 함으로써 소급하여 그 효과를 발생시킬 수 있다.( ○ )

④ 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 뿐이고 소급효가 없는 것이다. ( ○ )

⑤ 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다. ( ○ )

45. 취소권자 및 취소의 상대방

취소권자	무능력자	취소는 무능력자 본인도 可. 단, 금치산자는 법정대리인의 동의를 얻어야 취소 可(반면 추인은 법정대리인 또는 무능력자로 된 후의 본인만 가능)
	대리인	① 법정대리인은 언제나 취소 可. ② 임의대리인은 취소에 관한 수권 있는 때에만 취소 可
	승계인	포괄승계인, 특정승계인 모두 취소 可(단, 취소권만의 승계는 不可)
	기 타	보증인은 주채무자의 취소권 행사 不可. 취소의 상대방이 스스로 취소 不可
취소의 상대방	상대방	의사표시의 상대방에 한정
	승계인	포괄승계인에 대해서만 취소 可. 특정승계인에 대해서는 취소 不可

1) 조문 숙지...민법 제142조 [취소의 상대방]

취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

2)  甲이 乙의 강박에 의해 乙에게 부동산을 매도하고 乙이 丙에게 전매했다면, 甲은 丙이 아닌 乙에게 의사표시를 취소할 수 있다.

3) 금치산자는 취소할 수 있는 법률행위를 법정대리인의 동의를 받아 취소를 할 수 있지만 동의를 받아 추인 할 수 있다 (Ⅹ).

※ 정리

미성년자 한정치산	단독 취소( O )	단독추인( Ⅹ )	동의 얻어서 추인( O )
금치산자	단독 취소( Ⅹ )	단독추인( Ⅹ )	동의 얻어도 추인( Ⅹ )

46. 법정추인

1. 전부나 일부의 이행	취소권자가 이행을 한 경우뿐만 아니라, 상대방의 이행을 수령(받은) 경우도 포함
2. 이행의 청구	취소권자가 이행을 청구한 경우에만 한정 ※
3. 경개
4. 담보의 제공	취소권자가 채무자로 담보를 제공하거나 채권자로서 담보제공을 받는 경우 포함
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도	취소권자가 양도한 경우에만 한정※
6. 강제집행	취소권자가 강제집행을 적극적으로 하는 경우 외에 강제집행을 받으면서 이의제기를 하지 않은 경우도 포함.

※ 두문자: 이청경 담양강 (놀러가다)      ※청양 (고추맴다)→취소권자의 행위에만                                                                인정됨

1) 취소권자의 추인의사는 필요 없고, 취소권(추인할 수 있는 행위라는 사실)에 대한 인식도 필요 없다.  그러나 반드시  취소원인이 종료해야 한다.

2) 사기 당한 사실을 모르고 있는 동안에는 추인 또는 법정추인의 효력이 발생할 수 없다. (O)

(대법원 1973.7.24. 선고 73다114) 추인 또는 법정추인은 취소의 원인이 종료한 후 혹은 취소 할 수 있는 후에 추인 또는 추인에 준하는 일정한 행위가 있을 때 추인 또는 법정추인으로서의 효력이 발생하는 것이므로 본건에 있어서 사기당한 것을 안 연후에야 비로서 추인 혹은 법정추인의 효력이 발생하는 것이고 이것을 모르고 있는 동안에는 추인 또는 법정추인의 효력이 발생할 수 없다 .

3) 강박에서 벗어나지 아니한 상태에 있으면 취소의 원인이 종료되기 전이므로 이 때        에 한 추인은 그  효력이 없다 (81다107).

4) 취소함으로써 발생하게 될 손해배상청구권의 양도는 법정추인이 아니다.

5) 다음 중 법정추인사유에 해당하는 것을 모두 고르면?

ㄱ.미성년자가 스스로 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무를 이행을 한 경우

ㄴ.자신의 착오를 안 취소권자가 취소할 수 있는 법률행위를 통하여 양도받은 건물을 타인에게 임대한 경우

ㄷ.사기의 사실을 안 취소권자가 취소할 수 있는 법률행위를 근거로 해서 상대방(채권자)으로부터 강제집행을 받은 경우

ㄹ.사기의 사실을 안 취소권자가 채무자로서 상대방(채권자)에게 채권의 담보로 저당권을 설정한 경우

ㅁ.상대방(채권자)이 사기의 사실을 안 취소권자에게 이행의 청구를 한 경우

① ㄴ,ㅁ       ② ㄱ,ㄴ,ㄷ    ③ ㄴ,ㄷ,ㄹ    ④ ㄷ,ㄹ,ㅁ    ⑤ ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ

정답 ③ ㄱ..미성년자상태에서는 Ⅹ →능력자로 되어야함

ㅁ..취소권자가 이행의 청구한 경우에만 법정추인 사유가 됨.