11. 반사회질서행위(제103조위반) 여부

반사회질서로서 무효로 본 경우	정의 관념에 반하는 행위	ⅰ) 밀수나 도박을 위한 자금의 출자(민상1296), 도박으로 부담한 채무의 변제로서 토지를 양도하는 계약(4291민상262) ⅱ) 경매나 입찰에서 부정한 약속을 하는 담합행위(조고판 1918. 3.12) ⅲ) 범죄의 포기를 대가로 금전을 주는 계약 ⅳ) 공무원의 직무에 관한 사항에 관해 특별한 청약을 하고 그 대가를 지급하는 계약(71다1645) ⅴ) 사용자가 노동조합 간부에게 근로자들의 임금인상 요구가 있을 때 이를 적당히 무마해 달라는 청탁을 하고 그 대가를 약속하는 경우(민상115) ⅵ) 소송의 일방당사자를 위하여 진실의 증언을 하고 승소시 소송가액의 일정액을 배분받기로 하는 계약 ⅶ) 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 이중매매(70다2038)
	기본적 인륜에 반하는 행위	ⅰ) 자가 부모와 동거하지 않는다는 계약 ⅱ) 첩계약→처의 동의 여부와 무관하게 무효 ⅲ) 처의 사망 또는 이혼시 입적한다는 부수적 계약 ⅳ) 혼인예약 중 동거를 거부하는 경우에 금원을 지급하기로 하는 계약(63마587) iv) 부부관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약(66다530)
	개인의 자유를 지나치게 제한하는 행위	ⅰ) 절대로 이혼하지 않겠다는 각서를 쓴 행위(69므18) ⅱ) 독신계약→여성 은행원을 채용하면서 근무기간 중 혼인하지 않을 것을 정한 약관
	생존의 기초인 재산처분 행위	사찰이 그 존립에 필수불가결인 재산을 증여하는 행위(69다2293)
반사회질서에 해당하지 않는다고 본 경우	ⅰ) 불륜관계의 단절을 조건으로 하는 금전지급계약, 첩의 생활비나 자녀의 양육비를 지급하는 계약 (80다458) ⅱ) 부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없게 한 계약 (92므204) ⅲ) 동업자간에 협정요금의 준수 및 종업원을 유인고용하지 않기로 하고 위반시 위약금을 물기로 한 계약 ⅳ) 해외파견된 근무자가 귀국 후 3년간 회사에 근무하여야 하고, 위반시 해외파견에 소요된 경비를 배상하여야 한다는 회사의 내규(82다카90) ⅴ) 상속세 면탈을 목적으로 피상속인 명의로부터 직접 타인에게 소유권이전등기를 경료하는 행위 (64다554) ⅵ) 양도소득세 회피를 위한 명의신탁 내지 매매계약의 체결(91다35540)

12. 정지조건과 해제조건

	정지조건 (+)	해제조건 (-)
기성조건 (+)	조건없는 법률행위 (+)	무효 (-)
불능조건 (-)	무효 (-)	조건없는 법률행위 (+)

[주의 할 점]

1) (+) × (+) = (+)

(+) × (-) = (-)

(-) × (+) = (-)

(-) × (-) = (+)

정지조건(+)이 기성조건(+)이면 조건없는 행위 (+)이다.

정지조건 (+)이 불능조건(-)이면 무효 (-)다.

해제조건 (-)이 기성조건(+)이면 무효(-)다.

해제조건 (-)이 불능조건(-)이면  조건없는 행위(+)이다.

2) 그러나 不法조건과 결합하게 되면 언제나 법률해위 전체가 무효가 된다는 사실에 주의요함!!

※부부관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 그 조건만이 무효인 것이 아니라 증여계약 자체가 무효이다(대법원 1966.6.21. 선고 66다530).

3) 정지조건부 법률행위와 입증책임

① 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실

어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다(대법원 1993.9.28. 선고 93다20832).

즉 효력이 발생하지 않았음을 주장하는자가 입증책임을 진다.

② 조건이 성취되었다는 사실

정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다

(대법원 1983.4.12. 선고 81다카692)

13. 강행법규와 단속법규

※통설.판례의 분류

강행법규---┌효력규정....위반하면 무효!

│

└단속규정....위반해도 사법상의 효력에 영향없음.

※다른 견해

┌강행규정...........................위반하면 무효!

└단속법규---┌효력규정....위반하면 무효!

│

└단순한 단속규정....위반해도 사법상의 효력에 영향없음.

[주의 할 점]

1) 다음 강행법규와 단속법규에 대한 설명 중 틀린 것은 ? ( )

① 다수설은 효력규정뿐만 아니라 단속법규도 강행법규에 포함시킨다.

② 소수설은 강행법규와 단속법규를 구별하여 대치시키고, 단속법규를 다시 나누어, 이에 위반하는 법률행위를 무효로 하는 "효력규정"과 법률행위를 무효로 하지는 않으나 처벌 등 불이익을 주는 "단순한 단속규정"을 인정한다.

③ 소수설에 의하면 강행법규는 민법 제103조의 정신을 구체화한 것으로서 사적자치의 한계를 설정한 것이지만, 단속법규는 사적자치와는 관계없이 형벌권 또는 행정권의 목적을 달성하기 위한 것이다.

④ 광업권자가 그 명의를 타인에게 대여하는 계약은 무효이며, 따라서 대여받은 자가 제3자와 거래한 경우 역시 그 거래행위는 무효이다.

⑤ 검사를 받지 아니하거나 검사에 불합격한 농산물의 거래행위는 유효하다

정답..( ④ ) 해설........광업권자, 어업권자, 전당포주, 증권업자, 의사, 약사의 명의대여는 무효가 원칙이지만 거래안전을 위하여 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 유효하다(통설)

2) 효력규정으로 본 경우

① 증권회사 직원이 과거 자신의 잘못으로 고객의 계좌에 발생한 손해를 보전하여 주기 위한 방법으로 고객에게 향후 증권거래 계좌 운용에서 일정한 최소한의 수익을 보장할 것을 약정한 것은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 구 증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1호 및 제3호에서 금지하고 있는 것에 해당하여 무효라고 할 것이고, 손실보전약정이 유효함을 전제로 일정기간동안 법적 조치 등을 취하지 않기로 하는 약정도 당연히 무효로 된다. (대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129)

② 부동산중개업법 및 같은법시행규칙 소정의 상한을 초과하는 부동산중개수수료 약정이 강행법규위반으로 무효이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406,54413).

③ 구 임대주택건설촉진법제10조 또는 임대주택법 제12조에 위반하여 임대의무기간 경과 전에 임대주택을 매각하는 것은 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대주택건설에 대한 각종 지원을 규정한 구 임대주택건설촉진법과 임대주택법의 입법 취지를 근본적으로 훼손하는 행위로서 사법상으로도 무효라고 보아야 한다. (대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다11046)

④ 변호사 아닌 갑과 소송당사자인 을이 갑은 을이 소송당사자로 된 민사소송사건에 관하여 을을 승소시켜주고 을은 소송물의 일부인 임야지분을 그 대가로 갑에게 양도하기로 약정한 경우 위 약정은 강행법규인 변호사법 제78조 제2호에 위반되는 반사회적 법률행위로서 무효이다(89다카10514).

2) 단속규정으로 본 경우

① 국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역에 관한 규정은 단속법규에 불과한 것이어서 이에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니다.(92다42651)

② 일임매매의 제한에 관한 증권거래법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199)

③ 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다 (대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210).