38. 협의의 무권대리의 법률관계 (계약의 경우)

본인, 상대방간	본 인	추 인 권	ⅰ) 추인의 상대방→무권대리인에게도 可. 단, 상대방이 이를 알기 전에는 추인 효과 주장 不可 ⅱ) 추인의 방법→ 묵시적으로도 可 ⅲ) 추인의 효과→ 소급효○. 단, 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조)
		추인거절권	본인은 적극적으로 추인거절의 의사표시도 可
	상대방	최 고 권	상당기간 정해 추인 여부 최고 可. 기간 내 확답 없으면 ‘거절’ 간주
		철 회 권	본인의 추인 전에는 철회 통해 계약 효력 소멸 可→ ‘선의’의 상대방만 행사 可
무권대리인, 상대방간	제135조 무권대리인의 책임	책임요건	ⅰ) 대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못했을 것. (또는→Ⅹ) ⅱ) 상대방의 선의, 무과실) ⅲ) 표현대리에 해당 않을 것(多) ⅳ) 무권대리인은 행위능력자일 것
		책임내용	상대방은 무권대리인에게 계약이행 또는 손해배상 중 선택적 청구 可
본인, 무권대리인간	사무관리	본인추인○	‘본인 의사에 반하지 않는 사무관리’ 성립
		본인추인×	이 경우에도 대리인의 본인을 위한 의사(관리의사)있으면 사무관리 성립 可
	부당이득, 불법행위 등의 문제도 발생 可

1) 무권대리의 추인에 관한 설명으로 타당한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 무권대리인에 대한 추인은 상대방에게 효력이 없으므로, 상대방은 추인의 효력을 주장할 수 없다.

② 무권대리의 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다고 하는 민법 제133조 단서의 규정은 상대방이 취득한 권리와 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력을 가지는 경우에 한하여 그 의미가 있다.

③ 무권대리인이 본인의 토지를 매각한 후에, 본인이 그 토지를 다른 제3자에게 매각한 경우에는 본인은 무권대리인의 무권대리행위를 추인할 수 없다.

④ 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인한 경우에도 원칙적으로 유효하다.

⑤ 무권대리인이 금원을 차용하는 계약을 체결한 후, 변제 기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 본인이 그 지급의 유예를 요청하였더라도, 이로써 본인이 무권대리행위를 추인하였다고는 볼 수 없다.

정답 2번

해설 ②.. 민법 제133조 단서에서 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다고 규정하고있는 바. 이 때의 제3자는 등기나 인도 등 권리취득의 요건을 완전히 갖춘 자만을 의미하며 무권대리의 상대방이 취득한 권리와 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력을 갖춘 경우에만 제133조는 의미가 있다 .

④..추인은 원칙적으로 무권대리행위 전부에 대하여 하여야 한다. 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다 (81다549).

39. 무권대리의 상속의 법률관계

무권대리인이 본인을 상속한 경우	당연유효설 (多)	무권대리인의 행위는 당연히 유효(유권대리)로 되며, 무권대리인은 추인을 거절할 수 없다.
	병존설	무권대리인의 지위[제135조책임]와 본인의 지위[추인거절권]는 혼동되지 아니하고 병존한다. 1) 단독상속의 경우 신의칙상 추인을 거절할 수 없다. 2) 공동상속의 경우 무권대리인 이외의 공동상속인은 추인거절권의 행사가 가능하다.
본인이 무권대리인을 상속한 경우	당연유효설	본인이 무권대리인의 지위를 그대로 승계하여 유효(유권대리)로 확정되며, 본인은 추인을 거절할 수 없다.
	병존설(多)	본인과 무권대리인의 지위는 분리하여 병존하며 본인의 지위에서 추인거절도 가능하고 신의칙에 위배되지 않는다. 다만, 추인을 거절하더라도 제135조의 책임은 그대로 승계하게 된다.

[무권대리인이 본인을 상속한 경우 ]

①신의칙에 반하는 경우

갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳐주었다면 그 매매계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다 (선고 94다20617).

② 신의칙에 반하지 않는 경우

갑이 부 소유의 부동산에 관하여 부의 생전에 자신의 단독명의로 소유권이전등기를 마칠 의도로 그 등기방법을 을과 상의하다가 을이 일단 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 넘겨 가라는 권유를 하여 부의 인감도장을 가지고 나와 을 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 을이 이를 기화로 다시 병 명의로 소유권이전등기를 하여 준 경우 갑이 부 몰래 을에게 소유권이전등기를 하여 준 행위가 명의신탁계약의 무권대리행위로 법률상 평가될 수 있더라도 을이 그 대리권 없음을 알았다고 보여 위 명의신탁계약은 갑의 부에 대한 관계에서 뿐만 아니라 갑에 대한 관계에서도 아무런 효력을 발생할 수 없는 것임이 명백하므로 갑이 그 후 부의 권리의무를 상속받았다고 하여 을 명의의 위 소유권이전등기가 갑의 상속분 범위 내에서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 전환되는 것은 아니라 할 것이고, 원인무효인 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 갑에게도 책임이 있음은 부정할 수 없다고 하겠지만, 갑이 원인무효인 그 등기를 기초로 하여 경료된 병 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 곧바로 금반언의 법칙이나 신의성실의 원칙에 어긋나는 것이라고 단정할 수는 없다고 한 사례 (91다30941 판결).

40. 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 법적 구성

학 설	무권대리의 추인으로 구성하는 견해	소급효가 인정된다.
	무효행위의 추인으로 구성하는 견해(多)	이론적으로는 소급효가 없음에도 대체로 소급효를 인정한다
	사적자치원칙에 따라 권리자의 추인의 의사표시에 상응하는 법률효과를 주어야 한다는 견해	소급효를 인정한다.
판 례	‘무권대리의 추인’과 ‘사적자치의 원칙’ 둘 다 근거로 한다.

1) 무권리자의 처분행위의 효력...[무단 매각의 경우]

① 채권적 효력--타인권리의 매매로서 유효하다

② 물권적 효력--처분권한이 없는 자의 처분행위는 무효이다

2) 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 효과

① 권리자가 추인하면 무권리자의 처분행위는 권리자에게 미친다.

② 그러나 추인으로 인해  권리자와 상대방 사이에 애초의 계약의 당사자가 뒤바뀌는 것은 아니다!!

③ 그리고 무권리자와 권리자 간에는 부당이득의 문제가 남는다.

(대법원 1992.9.8. 선고 92다1555) 계쟁부동산의 공동소유자 중 1인이 사망하여 그의 지분을 갑과 을이 상속하였는데, 병이 위 부동산에 관하여 허위의 보증서와 확인서에 의하여 자신과 을 및 다른 공동소유자의 아들 명의로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 한 후, 뒤늦게 알게 된 을이 병을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 얻어 병 명의의 3분의 1 지분소유권이전등기의 말소등기를 마친 다음 위 부동산에 대한 2분의 1 지분이 자기의 단독 명의로 소유권이전등기되어 있음을 기화로 갑의 동의 없이 이를 정 등에게 매도하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다면, 갑은 법률상 그가 상속한 공유지분권을 상실하였다고 볼 수 없고, 을과 정 등을 상대로 갑의 공유지분권에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하여 등기명의를 회복할 수 있다 하더라도 을은 정 등으로부터 받은 매매대금 중 갑의 공유지분권에 관한 부분은 법률상 원인 없이 취득한 것으로서, 갑이 자신의 공유지분권매매의 추인을 전제로 하여 반환을 청구하는 경우에는 이를 반환하여야 할 것이라고 한 사례

41. 유동적 무효의 법리

1. 허가없이 체결한 토지거래계약의 효력 : 유동적 무효(90다12243 전합)

* 처음부터 허가의 배제나 잠탈을 기도한 경우라면 확정적 무효

* 허가를 받을 때까지는 미완성의 법률행위로서 확정적 무효의 경우와 별반 다름없음

물권적 효력 발생 Ⅹ  ,    채권적 효력 발생Ⅹ

단 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되어 새로운 계약을 체결할 필요가 없다.

2. 유동적 무효인 상태에서의 구체적인 쟁점

(1) 이행청구권의 인정여부

계약의 이행청구권(소유권이전등기 또는 매매대금지급청구권) 인정 여부	계약이 무효인 상태. 따라서 채권의 효력이 없다.
	이행청구권 ( Ⅹ )
	강제이행 ( Ⅹ )
	이행지체 등 채무불이행책임(손해배상청구)( Ⅹ )
	채무불이행을 원인으로 하는 법정해제 ( Ⅹ )
	손해배상예정예약은 有效 (O)

* 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수있도록 서로 협력할 의무를 부담하므로, 당사자 일방이 토지거래 허가를 받기위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우에 상대방에게 일정한 손해배상을 하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(96다49933)

* 판례는 허가조건부 소유권이전등기 청구권도 부정한다.

(2) 협력의무

협력의무의 인정여부	1) 계약당사자들은 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성 될 수 있도록 서로 협력할 의무를 부담한다. 2) 위 협력의무이행청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분을 신청가능. 3) 채무자를 대위하여 제3자에게 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수 도 있다 (O).
협력의무의 내용상 쟁점	1) 매수인의 잔대금지급이 협력의무에 대한 선이행의무라거나 동시이행관계에 있는 것이 아니다. 즉, 잔대금지급이 없이도 협력의무 이행청구 可能 2) 거래허가를 받을 수 없을 것이라는 이유로 협력의무 자체를 거절 할 수 는 없음.
협력의무 위반시의 효과	1) 손해배상을 청구할 수 있다. 2) 협력의무 위반을 이유로 유동적 무효인 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수는 없다.

(3) 이미 지급한 계약금·매매대금과 부당이득반환청구권 인정여부

학설	긍정설·부정설·절충설(계약금은 부정, 매매대금은 인정)
판례(부정설)	서로 계약의 완성을 협력해야할 의무가 있으므로 확정적으로 무효가 되기 전에는 계약금이든 매매대금이든 부당이득을 이유로 반환청구 할 수 없다

(4) 계약해제권 정리

잔대금 등의 이행기가 약정되어 있어도 유동적 무효상태에서는 이행의무가 없으므로 허가 전에는 채무불이행을 이유로 한 해제→불가

협력의무 위반을 이유로한 해제권→ 불가

해약금약정(계약금약정)은 유효하다고 판시.→ 계약금 교부자는 포기하고, 수령자는 배액을 상환하여 해제권 행사→가능

(5) 유동적 무효의 무효·취소 주장가부

유동적 무효상태에 있는 거래계약에 관하여

① 비진의표시·통정허위표시등의 무효를 주장할 수 있고

②착오·사기·강박을 이유로한 취소권을 행사할 수 있으며,

③이러한 주장이 있으면 계약은 확정적 무효가 되고 당사자는 협력의무 등을 면할 수 있다.

(6) 토지거래구역 지정해제시 유동적 무효가 확정적 유효가 된다.

국토이용관리법상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대한 거래계약이 유동적무효인 상태에서 그 토지에 대한 ① 토지거래허가구역지정이 해제 되거나 ② 허가구역지정기간이 만료되었음에도 불구하고 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 확정적으로 유효가 된다.

(7) 유동적 무효와 손해배상예정의 效果

국토이용 관리법상의 토지거래허가구역내의 토지에 관한 매매계약 체결시 협력의무위반 등의 경우에 대한 손해배상예정 계약은 유효하다.

(8) 토지거래 허가구역 내에서의 중간생략등기

국토이용관리법상 허가구역안에 있는 토지에 관하여 당사자들 간에 중간생략등기의 합의가 있었다 할 지라도, 최종매수인과 최초매수인을 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최초매도인으로부터 최종매수인으로부터 최종매수인 앞으로 정료된 소유권이전등기는 무효이다.

(9) 토지와 건물 매수에서 건물만의 소유권이전등기 청구 가부

토지에 대한 허가가 없으면 건물만이라도 매매했을 것이라는 특단의 사정이 없으면 허가 이후 토지와 동시에 이전등기 해야 한다고 판시하여 건물만의 이전등기청구권을 부정하고 있다.

(10) 확정적 무효가 되는 4가지 경우

①  애초부터 허가를 배제 잠탈하는 계약은 확정적 무효

②  관청의 불허가가 있는 경우→예외 있음!

③  당사자 쌍방이 허가 신청하지 않을 것임을 명백히 한때→(일방Ⅹ)

④  정지조건의 불성취

※ 관청의  불허가가 허가 신청요건의 미비에 따른 것으로서 보정될 수 있는 것이라면 곧바로 확정적 무효가 되는 것은 아니고 다시 보정하여 허가를 받은 경우 유효가 될 수 있다.

※ 단지 매매계약의 일방당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가 처분을 유도할 의도로 허가신청서에 계약내용과 토지의 이용계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면, 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가 처분이 있었다는 사유만으로는 곧바로 매매계약이 확정적 무효 상태에 이르렀다고 볼 수 없다.

※ 쌍방 모두 그러한 의사표시를 명백하게 한 경우라야 한다. 따라서 일방만 허가 신청하지 않을 것을 표기한 경우라면 그 상대방이 허가 신청절차에 협력할 것을 청구하고 그 승소판결을 받아 허가절차를 이행 할 수 있다.

※거래허가 전의 거래계약이 정지조건부 계약인 경우에 있어서 그 정지조건이 토지거래허가를 받기 전에 이미 불성취상태로 확정되었다면 장차 토지거래허가 조건을 받더라도 그 거래계약의 효력이 발생될 여지는 없게 되므로, 허가전 거래계약의 유동적 무효 상태가 지속된다고 볼수 없고, 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다.