17. 비진의표시의 기본적 법률관계

(甲이 비진의표시로서  乙에게 부동산을 증여하고 乙이  丙에게 양도한 경우)

당사자간 (甲, 乙간)	원 칙	유효.
	예 외	상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우는 무효.
제3자(丙)가 등장하는 경우	당사자간 유효인 경우	丙은 선, 악 불문하고 유효한 소유권 취득함.
	당사자간 무효인 경우	丙이 악의	丙에게도 무효 주장함,
		丙이 선의	丙은 유효한 권리취득. →선의이면 족하고 무과실을 요하지 않음.
		※ 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는 선, 악 불문하고 유효한 권리 승계취득 (엄페물의 법칙)

[주의 할 점]

1) 상대방 있는 단독행위에는 107조 ‘본문’과 ‘단서’ 모두 적용된다.

2) 상대방 없는 단독행위의 제107조 ‘단서‘ 적용여부

① 적용긍정설(多)......유증과 같이 사실상 상대방이 있는 경우 수증자가 유언자의 진의를 알고 있다면 그러한 경우가지 유효로 할 필요는 없다. 즉 유증이 무효로 될 수 있다.

② 적용부정설(少)......상대방이 없으므로 제107조 단서가 적용될 여지가 없다. 즉 언제나 표시된대로 효과가 발생한다.

3) 허수아비행위를 비진의표시로 볼 수 없다는 판례

제3자가 채무자로 하여금 제3자를 대리하여 금융기관으로부터 대출을 받도록 하여 그 대출금을 채무자가 부동산의 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 볼 수 있는 경우, ① 제3자의 의사는 대출에 따른 경제적인 효과는 채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 제3자가 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 제3자의 진의와는 다르다고 할 수 없고, ② 가사 제3자의 내심의 의사가 대출에 따른 법률상의 효과마저도 채무자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 제3자의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것이다 (선고 97다8403).

	내심적 효과의사 (진의)	표시상의 효과의사 (표시)	비진의표시여부
① 제3자의 ......	법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 주채무자로서의 책임을 지겠다	법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 주채무자로서의 책임을 지겠다	진의와 표시가 일치하는경우임.→제107조가 적용되지 않음
② 가사 제3자......	법률상의 효과마저도 채무자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사.	법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 주채무자로서의 책임을 지겠다	진의와 표시가 다른경우→‘비진의표시’로서 제107조가 적용됨

4) 중간퇴직후 재입사하는 경우

①자유로운 의사에 의하지 않은 중간퇴직

근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다 (87다카2578).

②자유로운 의사에 의한 중간퇴직

근로자에게 ....그 중 어느 것을 자유로이 선택하도록 기회를 부여하였고, 이에 따라 근로자가 사직서를 제출함과 함께 현 시점에서 퇴직금을 수령하는 것이 본인에게 유리하다고 판단하여 퇴직금을 청구하면서 퇴직하고, 그 다음날 합병 후 회사에 신규 입사한 경우, 이는 합병 전 회사와의 근로관계를 종료시키려는 위 근로자 스스로의 진정한 의사에 터잡은 것이라 할 것이므로 위 사직의 의사표시는 비진의의사표시에 해당한다고 볼 수 없다 (98다46198).

5) 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적·객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발한다 (97누13962).

18. 허위표시의 기본적 법률관계

갑,을간에 가장매매한 후 을이 병에게 매도한 경우

당사자간 (甲,乙간)	무효! ⅰ) 이행 전이면 이행할 필요 없고 이행 후라면 부당이득으로 반환청구 가능 ⅱ) 제746조와의 관계- 허위표시라는 것만으로는 불법원인급여로 되지 않으므로 반환청구 가능함(통설) ⅳ) 은닉행위의 문제- 가장행위 이면의 진실한 행위로서 그 나름의 요건을 구비하고 있으면 유효함(통설)
제3자(丙)가 등장하는 경우	丙 이 악 의	ⅰ) 甲은 丙에게도 무효를 주장할 수 있음 ⅱ) 이 경우 丙은 乙에게 담보책임(제570조) 또는 이행불능책임(제390조) 추궁 可
	丙 이 선 의	ⅰ) 丙은 유효한 권리취득하고 甲은 반환청구 不可함 ⅱ) 이 경우 甲은 乙에게 채무불이행(은닉행위인 임치계약상의 의무위반) 또는 소유권침해에 따른 불법행위 책임 추궁이 가능. ⅲ) 선의의 丙 스스로 무효를 주장하는 것은 무방함(통설) ⅳ) 선의의 丙으로부터 다시 전득한 자는 선, 악 불문 유효한 권리를 승계취득함.

[주의 할 점]

1) 허위표시가 무효인 이유는 의사와 표시가 불일치함을 이유로 하는 바 그 자체는 불법이 아니므로 제746조가 적용되지 아니한다. 즉 불법원인급여가 아니므로 급여자의 반환 청구가 허용된다.

※ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다(2003다70041).

2) 은닉행위 인정여부

매매대금은 형식상 금 8,000원으로 하고 나머지 실질적인 매매대금은 매도인의 처와 상의하여 그에게 적절히 지급하겠다고 하여 매도인이 그와 같은 주식매매계약을 체결한 경우, 매매계약상의 대금 8,000원이 적극적 은닉행위를 수반하는 허위표시라 하더라도 실지 지급하여야 할 매매대금의 약정이 있는 이상 위 매매대금에 관한 외형행위가 아닌 내면적 은닉행위는 유효하고 따라서 실지매매대금에 의한 위 매매계약은 유효하다 (93다12930).

※위의 경우 甲, 乙간에는 ‘매매’로서는 무효이지만, ‘무상임치’로서는 유효할 수 있다.

3) 선의의 제3자보호

제3자란.. 허위표시의 당사자, 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 로대로 실질적으로 새로운 이해관계를 가진 자..(암기요! 당포실새)

그러나 해제에서 보호되는 제3자와 구별된다. 예를 들어 해제의 경우 해제된 계약에서 발생한 채권을 양수한자는 보호되는 제3자가 아니다.

4) 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 다음 중 그 제3자에 속하지 않는 자는?

① 가장금전소비대차에 기한 채권의 양수인

② 부동산에 대한 전세권의 가장포기가 있은 후 그 부동산을 부담 없는 상태로 양도받은 자

③ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자

④ 가장매매에 기한 부동산매수인으로부터 그 부동산을 전매하여 소유권이전등기를 받은 자

⑤ 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 설정 받은 자

(정답) ③

채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자는 고유한 법률상 이익이 없어 제3자에 해당하지 않는다.

5) 가장매매에서 손해배상청구권의 양수인.....(Ⅹ), 가장매매에서 채권의 양수인....(O)

① 갑,을간에 가장매매로 을에게 허위의 등기를 한 경우 을이 선의의 병에게 매도하면 갑은 을에게 소유권 침해에 따른 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 이때 이 청구권을 정이 양수받는 경우 정은 보호되는 제3자가 아니다 (통설).

② 한국자산관리공사가 금융기관으로부터 인수한 채권 등 그 자산에 대하여도 별도의 이해관계를 가진다고 할 것이므로.......한국자산관리공사는 금융기관과 대출명의인 사이의 통정한 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당된다고 할 것이다 (2002다31537).

6)

갑은 을과 통정하여 자기 소유의 토지에 관하여 을을 위한 가등기를 경료 하였다. 갑은 다시 위 토지에 관하여 병에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 위 가등기에 기한 을명의의 본등기가 경료되어 병명의의 소유권이전등기가 말소 되었다. 다른 한편 을은 위 부동산을 정에게 양도 하였다.

가등기, 통정

갑.................................................................을 (가등기권자)→본등기경료

│                                      │

병 ; 보호되는 제3자 (Ⅹ)                정 ; 보호되는 제3자 (O)

(등기말소됨)

①갑과 을사이의 토지매매계약은 허위표시로서 무효이다.

②정이 갑으로부터 을에게로의 가등기 및 본등기의 원인인 매매계약이 허위표시에

기한 것임을 알지 못하였다면 갑에 대하여 ‘선의의 제3자’이다.

③갑은 토지매매계약의 무효를 가지고 선의의 제3자인 정에게 대항 할 수 없다.

④따라서 정에 대한 관계에서 갑과 을사이의 토지매매계약은 유효인 것으로 취급된다.

⑤정은 ④의 유효를 병에게 주장 할 수 있다.

(1996. 4. 26. 선고 94다12074)판례......통정 허위표시를 원인으로 한 부동산에 관한 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기로 인하여 병의 소유권이전등기가 말소된 후 다시 그 본등기에 터잡아 정이 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 경우, 정이 통정 허위표시자로부터 실질적으로 부동산을 양수하고 또 이를 양수함에 있어 통정 허위표시자 명의의 각 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 각 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였다면, 병은 선의의 제3자인 정에 대하여는 그 각 가등기 및 본등기의 원인이 된 각 허위표시가 무효임을 주장할 수 없고, 따라서 정에 대한 관계에서는 그 각 허위표시가 유효한 것이 되므로 그 각 허위표시를 원인으로 한 각 가등기 및 본등기와 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 정 명의의 소유권이전등기도 유효하다.

19. 착오에 있어 ‘중요부분’ 해당 여부에 관한 판례

중 요 부분의 착 오 ○	ⅰ) 토지의 현황, 경계에 관한 착오→농지인 줄 알았는데 대부분 하천부지인 경우 등(74아54 등) ⅱ) 귀속재산이 아닌 토지를 귀속재산인 줄 알고 국가에 증여한 때 ⅲ) 신체침해로 인하여 발생한 손해배상의 합의에 있어 피해자가 상해의 정도․결과 및 치료기간을 잘못 알고 합의한 때(80다2452) ⅳ) 근정당권설정계약에 있어 채무자의 동일성에 관한 물상보증인의 착오(95다37087) ⅴ) 신용보증기금이 대출은행이 잘못 작성한 거래상황확인서를 믿고 연체대출금이 없는 것으로 오신하여 신용보증한 때(94다25964).
중 요 부분의 착 오 X	ⅰ) 지번에 표시된 지적이 실제 면적보다 적은 때(69다196) ⅱ) 토지의 면적, 평수에 관한 착오→매수 토지의 실제 면적이 장부상의 면적과 다소 차이나는 때(민상558 등) ⅲ) 토지의 시가에 관한 착오→토지 현황의 부지로 시가보다 싼 값으로 매도한 때 등 (90다17927) ⅳ) 매매 또는 임대차 목적물이 타인의 소유임을 알지 못한 때(74다2069) ⅴ) 치료비 지급 채무의 보증에 있어 치료 원인을 잘못 안 때(81다98) ⅵ) 운수회사가 자기 회사 소속 운전사의 과실이 있는 것으로 오인하여 치료비 부담 채무가 발생하는 것을 오인하고 병원에 대하여 부상자의 치료비 지급 채무를 연대보증한 경우(75다387) ⅶ) 착오로 인하여 표의자가 어떤 경제적 불이익을 입은 것이 아닌 때(98다47924)

[주의 할 점]

1) 당사자의 동일성이 문제되는 경우

①보증계약, 저당권설정계약에서 채무자의 동일성......중요부분(O)

갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 갑은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 병이 아닌 을로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다 (95다37087).

②보증인이 누구이든 보증을 하겠다고 한 경우......중요부분(Ⅹ)

일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼 바 아니나 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린것에 불과하여 계약당시에 위 두사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다(86다카448).

③ 공동상속인을 단독상속인으로 오인하여 한 소유권환원의 합의를 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부...... 중요부분(Ⅹ)

등기명의자 갑과 종전 소유자의 상속인으로서 소유권이전등기의 원인무효를 주장하는 을 사이에 토지 소유권 환원의 방법으로 을 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 합의가 이루어진 경우, 을이 공동상속인들 중 1인이라면 공유물에 대한 보존행위로서 단독으로 공유물에 관한 원인무효의 등기의 말소를 구하거나 소유권이전등기에 관한 합의를 할 수 있다고 보아야 하므로, 갑이 을을 단독상속인으로 믿고서 그와 같은 소유권환원의 합의에 이르렀더라도 그와 같은 착오는 합의내용의 중요부분에 해당한다고 볼 수 없다 (95다35371).

2)목적물의 동일성.......중요부분(O)

[1] 원고가 매매 목적물인 점포를 이 사건 점포와 다른 점포인 창신상회로 오인한 것은 동기의 착오가 아니라 내용의 착오 중 목적물의 동일성에 대한 착오로서 중요 부분의 착오에 해당한다고 할 것이다.

[2] 매수인이 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실이라고 단정하기는 어렵고, 매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업자 스스로 매매계약의 목적물을 다른 점포로 오인한 채 매수인에게 알려 준 과실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가할 수도 없다 (97다32772,32789).