27. 타인명의 사용과 당사자확정

당사자 확정의 기준	계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 하지만, (자연적 해석) 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한 다음, 그 당사자 사이의 계약 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다 (규범적 해석).
명의자가 당사자로 확정되는 경우	1) 계약 당사자의 명의가 중요하게 여기지는 거래 이때 행위자의 행위는 일단 대리행위로 평가되는데 명의자로부터 동의를 받은 경우에는 유권대리로, 무단으로 명의를 사용하면 무권대리(무권대행)로 평가된다. 2) 행위자가 무단으로 사용한 경우 (무권대행) 판례는 대체로 “특별한 사정이 없는 한 126조의 표현대리는 인정 될 수없다” 고 판시 한다 . 그러나 실제로는 ‘특별한 사정’을 인정하여 표현대리를 인정한 사례가 많다.
행위자가 당사자로 확정되는 경우	행위자의 개성이 중시되는 거래의 경우 자연적 해석 또는 규범적 해석에 의해 행위자가 당사자로 확정된다. →임차인확정에 관한 판례 !

1) 임차인확정에 관한 판례

갑”이 임대차계약을 체결함에 있어서 임차인 명의를 을명의로 하기는 하였으나“갑”의 이름이 을인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 임대인은 “갑”과 을이 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었다면 설사“갑”이 을를 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다 하더라도 위 계약의 효력은 을에게 미치지 않는다 .

2) 무권대행의 경우 제126조의 표현대리 성부

1) 판례의 기본적인 입장→부정

[1] 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 표현대리는 성립될 수 없다.

[2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한다 (2001다49814).

2) 표현대리 유추적용한 경우

①본인자신으로 가장하여 본인명의로 법률행위를 한 경우에는 선의의 제3자를 보호하기 위하여 대리권한이 없는 행위에 대하여 일정한 한도에서 본인에게 책임을 인정한 표현대리제도의 취지에 비추어 이를 유추적용할 수 있다 (77다1669).

②본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘는 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다.(92다52436)

③ 대리인이 본인임을 사칭하고 본인으로 가장하여 은행과 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대해 권한을 넘는 표현대리의 법리를 유추적용한 것은 정당하다.(87다카273)

28. 대리인의 복임권과 그 책임

임의대리인	복 임 권	원칙상 복임권(Ⅹ) →본인의 승낙 또는 부득이한 사유 있는 때만 복임권 (○)
	복임에 대한 책임	임의대리인 스스로 선임시	본인에 대하여 그 선임, 감독에 대한 책임 (○)
		본인의 지명에 따라 선임시	본인이 지명한 자가 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 해태한 때에만 책임 (○)
법정대리인	복 임 권	원칙상 복임권 (○) (본인에 의해 선임된 자가 아니고 사임의 자유가 없기 때문)
	복임에 대한 책임	원 칙	과실유무 불문 선임, 감독에 대한 모든 책임 (○)
		부득이한 사유로 선임시	임의대리인과 같은 정도로 책임 경감됨 →선임, 감독에 대한 책임 (○)

1) 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다.

※본인의 이름으로 선임한다..(Ⅹ)    대리인의 이름으로 선임한 대리인의 대리인이다...(Ⅹ)

2) 복임행위 즉 복대리인을 선임하는 행위는 대리행위가 아니다. 왜냐하면 본인의 이름으로 선임하는 것이 아니기 때문이다.

3) 복대리인에 대한 대리인의 수권행위는 상대방있는 단독행위이다.

4) 대리인은 본인으로부터 특별한 수권이 있는 경우 본인의 이름으로 대리인을 선임할 수 있다.

이때 선임행위의 성격은 본인의 대리인 선임행위를 ‘대리’하는 행위일 뿐이고 이렇게 선임된 대리인은 복대리인이 아니라 ‘통상의 대리인’이다.

3) 복대리인은 언제나 임의대리인이다. 법정대리인이 선임한 복대리인도 임의대리인임.

29. 의사표시와 대리에 있어서의 입증책임

의사표시의 하자 (비진의표시, 허위표시, 착오, 사기, 강박)	제3자의 선의, 악의 여부	표의자 즉 제3자가 악의라고 주장하는 자에게 입증책임(通, 判)
	착오에 있어 ‘중과실’ 여부	상대방이 입증책임(通)
표현대리	제125조, 제129조에 있어 상대방의 선의, 무과실	본인이 입증책임(通, 判)
	제126조의 ‘정당한 이유’ 여부	본인책임설(多), 상대방책임설(判) 대립
무권대리	제135조 책임에 있어 상대방의 선의, 무과실 여부	무권대리인이 입증책임(通)

30. 민법 총칙 편 입증책임 정리

1) 법정대리인의 동의에 관한 입증책임 : 동의가 있었음을 주장하는 상대방에게 있다

2) 무능력자가 사술을 썼다는 주장 및 입증책임 : 상대방

3) 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손배책임이 있지만, 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다

4) 법률행위의 성립요건은 적극적 요건이므로 권리를 주장하는 자가 요건의 구비를 입증

5) 104조에 의한 불공정행위를 주장하는 경우 무효 주장자측에서 모든 요건을 주장,입증

6) 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 하여 곧 그것이 궁박, 경솔하게 이루어진 것으로 추정되지 아니하므로 본조의 불공정한 법률행위의 법리가 적용되려면 그 주장하는 측에서 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하였음을 증명하여야 한다

7) 상대방이 진의 아님을 알았다거나 또는 알 수 있었다는 것은 의사표시의 무효를 주장하는 자가 주장, 증명하여야

8) 비진의표시, 사기, 강박, 통정허위표시 등에서 선의의 제3자 보호 규정에서 제3자의 선의는 추정되므로 무효를 주장하는 자가  제3자의 악의를 입증해야

9) 비법인사단의 경우 대표자의 대표권에 제한에 관해 등기할 방법이 없어 60조의 규정을 준용할 수 없고 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우에도 이와 같은 사원총회의 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이어서 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비버인사단(무효를 주장하는 자) 측이 주장, 입증하여야

10) 의결권을 가진 교인의 2/3 이상의 찬성에 의하여 소속 교단에서의 탈퇴 또는 소속교단의 변경결의가 적법, 유효하게 이루어졌다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다

11) 의사표시의 중요부분에 착오가 있다는 점은 표의자가 입증해야

12) 표의자에게 중과실이 있다는 점 : 상대방이 입증하여 취소를 저지해야

13) 의사표시가 도달되었다는 사실의 입증책임은 표의자가 부담

14) 대리권 있음에 대한 증명책임은 무권대리인에게 있다. 다만 주장책임은 상대방에게 있다

15) 무권대리인의 책임에 있어서 상대방의 악의 또는 과실에 대한 주장, 증명책임은 무권대리인에게 있다

16) 정지조건부 법률행위 : 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장, 입증책임

17) 조건성취사실 : 효력이 확정(발생)되었음을 주장하는 자가 조건의 성취사실을 입증해야

18) 기한의 이익은 채무자를 의한 것으로 추정되므로, 기한의 이익이 채권자 또는 쌍방을 위해서 존재한다는 것에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다